这是要看是否构成盗窃行为，通常会调取现场的监控录像，如果是对方暂未离开，且在对方不知的情况下主动拿走，是属于盗窃，但是如果只是捡到了不愿归还，不属于盗窃，但也算侵占他人财物，是要主动归还的，如不主动归还，是违反刑法的。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条有下列侵犯公私财物行为之一，尚不够刑事处罚的，处15日以下拘留或者警告，可以单处或者并处200元以下罚款：1、偷窃、骗取、抢夺少量公私财物的。2、哄抢国家、集体、个人财物的。3、敲诈勒索公私财物的。4、故意损坏公私财物的。非法占有他人财物的处罚是什么。《中华人民共和国刑法》第二百七十条将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金。本条罪，告诉的才处理。捡手机算是盗窃吗。