非法转包合同的效力认定与处理。(一)非法转包合同的效力认定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号，以下简称《解释》)第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”。该条的构成要件应当包括：(1)承包人非法转包建设工程；(2)承包人非法转包建设工程是通过协议方式进行的；(3)协议行为无效。笔者认为，这些构成要件不能得出协议行为无效的结论。现分别分析如下：1.关于“承包人非法转包建设工程”的构成要件。