难以分清主从犯的贪污共犯的定性

怎样区分贪污共犯主从犯的定性具有国家工作人员身份的行为人与不具有国家工作人员身份的行为人，分别利用自己的职权，共同侵吞单位财产，事后难以查明主从犯，应如何定性？我国刑法和司法解释对此没有明确规定。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》谈到：“司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。”这虽然对实践有指导意义，但并非正式司法解释，而且对于定性用的是“可以”。2005年的司法考试中，就有类似的考题（卷二第18题）出现，在没有确定主从犯的情况下，标准答案是以职务侵占罪论处。笔者认为，对于这种情况，以贪污罪定罪更具有合理性。表面上，对难以分清主从犯的行为人以职务侵占罪处罚，比以贪污罪处罚要轻，符合疑罪从轻的原则。这种做法，如果无法区分主从犯，则以贪污罪或者职务侵占罪定性都不为过，那么疑罪从轻，应该按照职务侵占罪论处。但是，这样并不符合共犯的理论和从严治吏的刑事政策。在这种场合下，由于行为人之间主观上存在相互的意思联络，客观上存在相互利用、相互协助，所以身份上存在着“共享”，即国家工作人员的行为人同时也具有非国家工作人员的身份，非国家工作人员的行为人同时也具有国家工作人员的身份。这种身份上的“独占”到“共享”，在身份犯的共同犯罪中普遍存在，例如女性不能直接成为强奸罪的犯罪主体，但是在共同犯罪中，女性由于可以从男性那里“共享”到特殊的自然身份，所以可以成为强奸罪共同犯罪的主体。如果不承认这种身份上的“共享”，就无法解释女性成为强奸罪共同犯罪主体的原因。正是这种身份上的“共享”，方使得行为人能够构成以特定身份为前提的共同犯罪；而作为单独犯时，非国家工作人员的行为人不可能构成贪污罪，同样，国家工作人员的行为人也不可能构成职务侵占罪。因此，这种场合行为人既共同构成贪污罪，也共同构成职务侵占罪。而对行为人以贪污罪的共犯定罪，更符合从严治吏的刑事政策。由于我国刑法主要承认共犯的从属性，只在特殊情况下承认共犯的独立性——被教唆人没有实施所教唆的犯罪，所以对行为人也分别以贪污罪与职务侵占罪论处是不被允许的。在这种情况下，对行为人按照贪污罪论处，并没有加重非国家工作人员的行为人的刑事责任。因为该行为人由于共同犯罪已经有了国家工作人员的身份，也实施了贪污的行为，所以以贪污罪论处也是合适的。