规定“实际施工人”可起诉“发包

规定“实际施工人”可起诉“发包人”致诉讼秩序混乱的原因 1、导致诉讼双方的诉权显失公平 诉权，对诉讼的双方应是平等的,任何一方对对方都享有诉权。“实体意义上的诉权，是指当事人通过人民法院向对方当事人提出实体请求的权利。这种权利是基于实体法的规定产生的。当民事权利义务关系发生争执时，有利害关系的双方当事人都有权提起诉讼，各自都有权提出自己的主张和请求。无论何方起诉或应诉，都有实体意义上的诉权”。也就是说，任何一个诉讼案件，从诉权的角度上说，其诉权是平等的，任何一方都有权起诉对方。但根据法释〔2004〕14号司法解释，则只可能是“实际施工人”起诉“发包人”，因为“实际施工人”与“承包人”签订的合同无效，“实际施工人”可以突破合同相对性原则的限制。但“发包人”却无法起诉“实际施工人”，因为“发包人”与“承包人”签订的合同是有效的，在工程转、分包实践中，违法转承包、分承包的施工人都是作为承包人的内部施工队，对外并不公开是转承包人或者分包人，这就导致“发包人”只能根据合同相对性原则起诉“承包人”，不能突破合同相对性原则起诉“实际施工人”。这种规定，脱离工程施工实际，导致诉讼双方诉权显失公平。 2、导致诉权标准混乱 按照法释〔2004〕14号司法解释的规定精神，“实际施工人”可以起诉“发包人”的理由，是因其与合同相对人签订的合同无效。这无疑是把建设工程施工合同纠纷的诉权分为“合同有效的诉权”与“合同无效的诉权”。这种对“诉权”标准的界定明显不合法理。 3、导致“未审先定” 依照诉讼法则，案件未进入实体审查，无法判明讼争的合同是否有效。即使在案件审判阶段，当事人双方一方主张合同有效，一方主张合同无效的情形司空见惯，审判人员之间、一、二审法院之间对合同效力的评判各不相同的情形也不少见。法释〔2004〕14号司法解释规定“实际施工人”可以起诉“发包人”，无疑等同于在立案时就认定起诉人与合同相对方签订的合同无效。这实际上就是“未审先定”，违反诉讼原则。 4、导致法院立案的随意性 起诉人以“实际施工人”名义起诉“发包人”，其理由必须是其与合同相对人签订的合同无效，否则自己就不是“实际施工人”，无权起诉“发包人”。但是，如果法院负责立案的审判人员认为起诉人与相对人签订的合同有效，起诉人不是“实际施工人”，则法院就可以不受理起诉人的起诉。换言之，法院是否受理、立案“实际施工人”起诉“发包人”的案件，完全取决于受理、立案的人员对合同效力的判断。这明显增加了法院立案的随意性。 5、导致人为“制造诉权”，引发恶意诉讼 既然有效合同的施工人、分包人不能起诉“发包人”，无效合同的“实际实施人”可以起诉“发包人”，那么，施工人、分包人要想起诉“发包人”，则可以与案外人串通，签订转包或违法分包合同，制造转包或违法分包假象，从而达到以“实际施工人”名义起诉“发包人”的目的。这种人为“制造诉权”的行为，违反诚实信用原则，属恶意诉讼，但却符合法释〔2004〕14号司法解释的规定，不能不说是该司法解释的问题。 6、导致违法行为获利 “任何人均不得从自己的违法行为中获利”。这是一句法谚，也是法律界不言而喻的公理。施工合同无效，其原因就是违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定。依照公认的法理，违法合同的行为人获得的利益绝不应超过合法合同的当事人。但法释〔2004〕14号司法解释规定无效合同的“实际施工人”可以获得的诉讼利益却超过合法合同的“施工人”，这无异于让违法行为获利，有悖公理和普世价值。 工程建筑