偷偷将抵押车开回构成盗窃罪吗

案情介绍：

2013年10月22日，犯罪嫌疑人刘某向陈某借款20万元，并将自己的一辆车作为抵押交付给陈某，同时，出具借条并约定15天内还款。借钱后，刘某将所借钱款用于偿还赌债，一周后，刘某在街上无意间发现了抵押给陈某的汽车，后未经陈某同意，利用自己留下的备用钥匙将该车偷偷开走，事后，陈某发现车辆不见，寻找未果后询问刘某，刘某虽未否认车是自己开走的并承诺还款，但一直拖欠借款未还，进而更换联系方式后逃往外地。

定性分析：

对犯罪嫌疑人向他人借款后，将自己所有但抵押给他人的车辆又偷开走的行为如何定性，有两种不同意见：

第一种意见认为，偷偷开走自己所有但抵押给他人的车辆不能构成盗窃罪。盗窃罪侵犯的客体是公私财物所有权，刘某将车辆抵押后置于陈某的合法控制之下后，刘某将该车辆偷偷开走，事后承认是自己盗走的，其盗窃行为只是恢复自己的权利，并不符合盗窃罪所保护的法益，因此刘某不构成盗窃罪。

第二种意见认为，偷偷开走自己所有但抵押给他人的车辆构成盗窃罪。因为所有权人刘某的车辆被陈某合法占有，则此时车辆相对于所有权人应被视为他人占有财物，尽管车辆所有权仍在刘某这里，但车辆处于陈某的管理控制之下，陈某具有对车辆的事实控制与支配，刘某以非法占有的故意，秘密窃取陈某占有的车辆，其行为构成盗窃罪。

作者观点：

笔者同意第二种意见。所有权人控制下的财物当然不能成为本人盗窃的对象，但在他人控制之下的所有权人的财物能成为所有权人盗窃的对象。

首先关于陈某通过抵押取得刘某轿车的性质。通过双方约定，陈某借款20万元给刘某，刘某将自己的奥迪Q5轿车抵押交付给陈某。这时轿车的所有权未发生转移，但陈某通过行使抵押权，已经取得对轿车的控制权、占有权，并依法受法律保护。在抵押期间，占有权优先于所有权，陈某的占有权对抗和抑制刘某所有权的行使，在此期间刘某不能行使对轿车的所有权。

其次是刑法上关于财产型犯罪所保护的客体。我国刑法上财产型犯罪侵犯的客体是公私财物，公私财物不仅指公私财物所有权，还指公私财物占有权。从社会危害后果来讲，债权人在占有抵押物期间，其债权利益的实现有赖于抵押物财产价值所提供的担保，而占有期间抵押物的灭失使得债权人的债权利益面临着无法实现的风险，并且在债务人即抵押物所有权人清偿债务的情形下，债权人还面临着赔偿损失的后果，因此对于财物占有权的保护与对财物所有权的保护同样重要，单独的占有权理当成为财产型犯罪所保护的客体。当犯罪所侵犯的客体为单独的占有权时，其本质在于以非法占有的目的侵犯他人对财物的合法占有。被设置抵押权的财物要行使对财产所有权的占有和处分，必须通过合约或者法律规定的途经，因此，刘某通过采取秘密窃取的手段取回被抵押的轿车，其行为侵犯的陈某对轿车的合法占有权，属于财产型犯罪所保护的客体。

第三刘某主观上具有非法占有的目的。刘某用备用钥匙将车辆秘密窃走，通过非正常手段取得对抵押物的占有，事实上取得了对轿车的非法占有状态;虽刘某事后承认是自己将车开走，但其对借款久欠未还，还更换手机号逃往外地，足以认定刘某主观上非法占有的意图。

综上，本案中刘某以非法占有为目的，采取秘密手段将抵押给他人的车辆偷偷开走的行为符合盗窃罪的犯罪构成，其行为构成盗窃罪。