民法典有关担保制度系列之十五：什么是一般保证担保？

一般保证的含义

所为一般保证，是指在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时，保证人才承担保证责任的担保。

如果保证合同（包括债权债务合同中关于保证的条款）中具有债务人应当先承担责任的意思，也属于一般保证。

一般保证中，保证人的先诉抗辩权

债务人违约，可能是因为无力偿还债务，也有可能是有能力偿还但不愿意履行合同。在一般保证中，只有在债务人无力偿还债务（包括不能履行债务）时，保证人才承担保证责任。 也就是说，在没有确认债务人是因为无力偿还债务而违约之前，债权人无权要求保证人承担保证责任。

一般保证最典型的特征就是保证人享有先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权，是指债权人与债务人的纠纷未经法院审判（或仲裁），并就债务人财产强制执行后仍不能履行债务前，保证人可以拒绝承担保证责任。这是法律对一般保证人的保护，因为保证合同毕竟只是从合同，债务人本就是自己债务的第一还款人，保证人只是第二顺位还款人。但是，如果有证据证明债务人本身没有财产或财产不足以履行全部债务或者丧失履行能力，从实质公平的角度考虑，这时保证人的先诉抗辩权应当消灭。

法律规定的例外情形，主要有：

(一)债务人下落不明，且无财产可供执行；

(二)人民法院已经受理债务人破产案件；

(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力。

一般保证中，债权人能否同时起诉债务人和保证人？

由于一般保证人享有先诉抗辩权，好像债权人只能先起诉债务人，并在债务人被强制执行后仍不能偿还债务时，才能起诉一般保证人。但从实质公平的角度，我认为债权人可以一并起诉债务人和一般保证人，主要理由如下：

先诉抗辩权的实质是，在实体责任的承担上，应当在依法对债务人财产强制执行仍不能履行债务后，债权人才能请求一般保证人承担保证责任。其实质并不是在程序上必须先起诉债务人，而是在债务人财产被强制执行仍不能履行债务后，才能起诉保证人。所以，债权人一并起诉债务人和一般保证人，属于两个诉的合并；而且，允许一并起诉，还可以节约司法资源，减少诉累。

当然，这毕竟是两个诉的合并，所以起诉时的诉讼请求应当写明：保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。这样处理，则可以有效地保护一般保证人的先诉抗辩权。

一般保证的诉讼时效

债务人违约，如果债权人没有同时起诉债务人和一般保证人，而是仅起诉债务人，那么为了确保债权人对保证人的保证债务不会因诉讼时效而丧失胜诉权，该如何确定保证债务的诉讼时效？

1.如果债权人对债务人的财产申请强制执行，保证债务的诉讼时效按照下列规则确定：

(1)法院对债务人的强制执行作出了终结（本次）执行程序裁定，自裁定送达债权人时，开始计算对一般保证人的诉讼时效。

(2)法院自收到强制执行申请之日起一年内没有作出终结（本次）执行程序，则自法院收到强制执行申请满一年之日开始计算对一般保证人的诉讼时效（但是，如果保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行，则不能计算诉讼时效）。

2.如果债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼（或仲裁），并且债权人有证据证明保证人存在不享有先诉抗辩权的三种情形（见上面“法律规定的例外情形”），则从债权人知道该情形之日开始计算对一般保证人的诉讼时效。

什么是诉讼时效？

最后简单介绍一下什么是诉讼时效。古语有言，“躺在权利上睡觉的人，不值得法律保护。”意思是说，纵然权利人享有某项权利，也需要积极行使，否则超过了一定期限仍未行使，将不再受到法律的强制保护。这里所谓的“一定期限”，就是指诉讼时效。

法律规定的“诉讼时效”一般为三年，从债务人应当主动履行债务的期限届满开始计算。

当然，诉讼时效并不是三年固定不变，如果在三年诉讼时效届满前，债权人行使了权利（可以是直接要求债务人履行，也可以是向法院起诉（或申请仲裁）），那么诉讼时效将从债权人行使权利的时候从零重新开始计算，重新计算的次数不限，只要债权人在每一次诉讼时效期届满前再行使一次权利即可（每一次行使权利时，要保留好已经行使权利的证据）。