劳动维权与合规宝典（十二）用人单位单方解除劳动合同

#优质作者榜#一、问题的提出用人单位可单方辞退员工的事由有哪些？辞退需承担什么法律后果？

二、法律规定

（一）《劳动合同法》

第四条 【规章制度】用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

第三十九条 【用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条 【无过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十一条 【经济性裁员】有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

第四十二条 【用人单位不得解除劳动合同的情形】劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十三条 【工会在劳动合同解除中的监督作用】用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

第四十六条 【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

第四十七条 【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第四十八条 【违法解除或者终止劳动合同的法律后果】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

（二）《劳动争议问题解释一》

第五十条 用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。

用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。

三、法规解读

（一）过失性辞退

过失性辞退指因劳动者存在过错的情形下，用人单位据此解除劳动合同，此时用人单位无需支付经济补偿金。

1.在试用期间被证明不符合录用条件

有关试用期的内容参见《劳动维权与合规宝典（五）试用期》，在试用期内，用人单位可以不符合录用条件解除劳动合同。但是录用条件应当由明确的书面要求，并且在劳动者入职时明确告知劳动者。

2.严重违反用人单位的规章制度

用人单位以该理由解除劳动合同的，应当满足以下条件：

（1）规章制度应当经过民主程序决策

根据《劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。解除劳动合同的规章制度涉及劳动者的核心利益，应当与工会或者职工代表大会协商确定。

但是，在实践中，企业制定规章制度并不是完全的符合法律要求的程序要求，如果一味的认为该规章制度无效，不利于企业自主合理用工。因而有的地区司法实践中，只要用人单位的规章制度不违反法律的规定，内容合理，并且向劳动者履行了告知程序，就可以作为劳动争议案件的审理依据。

（2）向劳动者履行了告知程序

《劳动合同法》第四条第三款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。《劳动争议解释一》第五十条规定，已向劳动者公示的规章制度，才能做为确认双方权利义务的依据。

（3）规章制度的内容应当明确具体

规章制度应明确规定哪些具体的情形属于“严重违反规章制度”，如仅是做了违反规章制度的规定，但是对何种情形才达到“严重违反”的程度未做规定，不能据此解除劳动合同。

（4）规章制度中未做规定，但是依常理判断属于严重情形

用人单位的规章制度不可能面面俱到，实践中总会有一些规章制度未明确规定的情况，但是依照社会一般观念属于严重违反规章制度，与其岗位的职责本质要求想违背的，此时用人单位据此解除劳动合同应予以支持。

3.严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害

严重失职和营私舞弊并非需要同时具备的条件，只要符合其中之一即可。严重失职是指劳动者基于过失，未勤勉履行自己岗位的职责从而造成损失的行为。营私舞弊是指劳动者为了为自身或他人谋取利益，故意违反用人的规章制度。

重大损害一般有赖于用人单位的规章制度进行明确，但是“重大”的标准规定应符合常理，不能太过苛刻。这里的重大损害不仅仅单指经济损害，也可以是其它方面如商誉、经营秩序等方面的损害。

4.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正

劳动者同时与其它单位建立劳动关系，只要对本单位工作造成严重影响，用人单位即可提出解除劳动合同，“严重影响”一般由用人的规章制度进行规定。

劳动者已经与其它单位建立劳动关系的情形下，除非用人单位事先提出明确不禁止该行为，用人单位有权要求劳动者在合理期限内予以改正。

5.因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效

《劳动合同法》第二十六条第一款第一项规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，合同无效。若劳动以冒名顶替、学历造假、履历造假等非法手段获取入职机会的，用人单位有权解除劳动合同

6.被依法追究刑事责任

被追究刑事责任应当是经过人民法院认定构成犯罪并判处刑罚的情形，单纯的立案侦查不属于此限。

（二）无过失辞退

无过失辞退指劳动者没有过错，但存在以下情形时，用人单位亦可据此解除劳动合同，但是应当支付相应补偿金。

1.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作

对于医疗期满后如何认定劳动者不能从事原工作的，实践中一般按下列步骤进行：

（1）医疗期满前应当通知劳动者按时返还原岗位工作。如果原工作岗位已经被他人顶替或者已经不存在的，由用人单位安排与原岗位工作性质及待遇相似的工作。

（2）劳动者以身体未恢复或者不适应新岗位拒绝到岗工作的，用人单位可申请劳动能力鉴定，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发〔1994〕479号）第七条，企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。

（3）按照鉴定结论，有劳动能力的劳动者拒绝到岗的，用人单位可以旷工处理。丧失或者部分丧失劳动能力，确实无法胜任工作的，用人单位可据此条解除劳动合同并依法支付经济补偿金。劳动者无正当理由拒不接受鉴定的，用人单位可直接据此条解除劳动合同，但应当支付经济补偿。

需要注意用人单位另外安排的岗位在工作强度及能力要求上应当与原工作相当或者稍低。

2.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作

劳动者不能胜任工作，是指企业根据绩效考核制度和岗位职责要求对员工从工作业绩、工作能力、工作表现和工作态度等方面进行考核, 其考核结果表明员工不符合工作岗位的要求, 完全不能或基本不能完成工作任务。因此要判定员工不胜任工作, 需具备如下条件: (1) 约定清晰的岗位职责或工作要求; (2) 员工明确知悉的绩效考核制度; (3) 公平公正的考核过程; (4) 与考核标准相对应为“不胜任”的考核结果。

工作要求应具有合理性，一般只要符合劳动合同中约定的任务或者同单位劳动者的平均水平即认为具有合理性，用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。

在被认定为“不胜任工作”后， 用人单位应当对其培训或者调岗，这两个方式用人单位择一进行即可，并不要求同时满足。培训应当是针对劳动者的工作岗位的内容所做出的培训，目的是为了使劳动者在经过培训后能够胜任工作，不能是毫不相关的培训，且培训的时间应具有合理性，即一般的劳动者能够掌握培训内容的合理时间。调岗并非意味着用人单位可以随意调岗，一般应遵循以下要求：（1）专业能力要求的合理性。调整前后的工作岗位应当具有一定的合理性，不能调整到劳动者完全不具备相关专业知识与能力的岗位上，且新岗位的要求应稍低于原来的工作岗位能力要求。（2）调岗时间具有合理性。用人单位应在考核结果公布后的较短时间内进行调岗，以认定岗位调整与工作能力不胜任之间的关联性。（3）岗位薪酬可适当进行调整。薪酬水平是与劳动者的能力相匹配的，在调岗降低劳动者岗位要求的情形下，用人单位有权根据岗位要求适当降低薪酬，这也体现了公平的原则。

在用人单位采取上述措施后，劳动者仍不能胜任工作的，用人单位可解除劳动合同并支付经济补偿金。再次对工作能力进行评判时，应当在合理时间内进行。因为培训后员工有消化培训知识的过程，调岗后需要有相应的适应和熟悉岗位的过程, 如果很快就进行考核, 员工极有可能还没有适应岗位或没有熟悉岗位, 更谈不上完全胜任新岗位的工作。

3.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议

《劳动条文说明》第二十六条规定，“客观情况发生重大变化”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况（即经济性裁员）。

客观情况发生变化既可以是因无法预见、无法避免的纯客观的不可抗力，也可以是用人单位根据经营情况所作出的主观判断。如果单纯的经营亏损或者经营困难不能认定为“客观情况发生变化”。

（三）经济性裁员

根据《劳动合同法》第四十一条，用人在以下情形可以进行裁员：1.依照企业破产法规定进行重整的；2.生产经营发生严重困难的；3.企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；4.其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

对于“生产经营发生严重困难”的认定，司法裁判依赖于法官的自由裁量。通常可通过以下因素进行考量：1.被当地政府认定为困难企业;2.年度性连续亏损，扭亏难度大;3.企业难以维持按最低工资标准发放工资，出现大面积欠发工资情况;4.大面积出现职工停工待岗或者下岗情况;5.严重资不抵债，濒临破产;6.企业党委会董事会、经理办公会、企业工会、职工代表大会或者全体职工大会对于生产经营发生严重困难作出了肯定性决议;7.企业工会或者全体职工对企业提出的因“生产经营发生严重困难”而意欲裁员的方案的肯定性回复。

裁员必须履行程序性规定，否则视为违法解除劳动合同。即用人单位必须提前30日听取工会的意见，然后将裁员方案向劳动行政部门报告。

（四）解除劳动合同必须履行的程序要求

为了限制用人单位滥用自主权利，《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。此时并不要求用人单位必须采纳工会的意见，只需通知即可，工会提出意见后，用人单位应再次将处理结果通知工会，因而需两次通知工会。

《劳动争议解释一》第四十七条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。据此，用人单位在起诉前用人单位未事先通知工会的，属于违法解除劳动合同，即使确具备上述单方解除的事由，仍然会被认定为违法解除劳动合同。

需要注意的是，《劳动法争议解释一》第四十七条，仅对建立了工会组织的单位做出了通知的程序要求，但实践中很多单位并没有建立工会组织。针对此种情况，《最高院劳动争议解释一理解与适用》一书中的观点为：用人单位没有组建工会、可能有很多特殊的原因，但用人单位单方解除劳动合同、应该依法告知并听取工会或职工代表的意见。这不仅是解除劳动合同时应当履行的法定程序、亦是对职工劳动权利、生存权利的保障。所以即使用人单位尚未建立基层工会、也应当通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序司法实践已有将没有工会的用人单位也应当将解除劳动合同的理由事先通知同级相关工会组织的判例。

（五）不得以无过失或者经济裁员事由解除劳动合同的情形

1.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的

根据《职业病防治法》第三十五条，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。

2.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的

需要注意职业病和工伤应当是在本单位发生的，如果劳动者在入职前已经患有职业病，在本单位确诊的是否在本单位患职业病，应当按照不同情况进行区分，如果劳动者所患职业病与其在本单位的工作岗位没有任何联系，不应认定为在本单位患职业病；如果前后两个单位都属于同种类的接触职业病危害的工作，除非有相应的专业诊断鉴定认定职业病发生的时间，否则应认为职业病是在本单位工作中所患。

3.患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的

4.女职工在孕期、产期、哺乳期的

5.在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的

《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定：“男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的，应当退休”。一般情况下法定退休年龄为60岁，女50岁，女干部55岁。

（六）解除劳动合同的法律后果

1.合法解除劳动合同

（1）用人单位适用过失性辞退事由解除劳动合同的，应为劳动开具离职证明，15日内办理社保、档案关系转移手续，此时无需支付经济补偿金。

（2）用人适用无过失辞退事由解除劳动合同的，用人单位应提前30日通知，或者支付一个月工资作为代通知金（该劳动者上一个月的工资标准），并向劳动者支付经济补偿金。15日内办理社保、档案关系转移手续，此时无需支付经济补偿金。

（3）用人单位适用经济性裁员事由解除劳动合同的，向劳动者支付经济补偿金。15日内办理社保、档案关系转移手续，此时无需支付经济补偿金。

2.违法解除劳动合同

（1）继续履行劳动合同

劳动者要求用人单位继续履行劳动合同的，应当支持，但是无法履行的除外。实践中，以下情况一般认为无法继续履行劳动合同：①用人单位岗位已撤销，没有相同或类似岗位；②用人单位因破产、解散、吊销等原因不再存续；③劳动者已达退休年龄；④原岗位已被他人替代，且该岗位具备唯一性；⑤双方矛盾激化，丧失互信基础，用人单位坚决要求不予履行的。

（2）支付工资损失

劳动合同在审理期间期限届满的，用人单位应支付违法解除劳动合同之日至劳动合同期间届满之日的工资损失。

（3）赔偿金

劳动者不要求继续履行劳动合同，以及劳动者合同客观上无法履行的，用人单位应按照经济金补偿的2倍标准向劳动者支付赔偿金。

（4）劳动者参加工会活动被解除劳动合同的

根据《最高人民法院关于在民事审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题的解释（2020修正）》第六条规定，可以根据当事人的请求裁判用人单位恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬；或者根据当事人的请求裁判用人单位给予本人年收入二倍的赔偿，并根据劳动合同法第四十六条、第四十七条规定给予解除劳动合同时的经济补偿。

四、参考案例

北京睿尔威特文化传播有限公司怀柔第一分公司劳动纠纷-（2023）京03民终131号

裁判观点：本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：睿尔威特第一分公司是否应支付闫霏霏违法解除劳动合同赔偿金及2022年1月、2月工资差额。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据当事人提交的证据及查明的事实，闫霏霏因先兆流产向公司请病假，并提交了病假条。睿尔威特第一分公司以其并未同意闫霏霏病假申请，闫霏霏违反公司规章制度旷工为由，解除与闫霏霏的劳动合同，属于违法解除，一审法院据此认定睿尔威特第一分公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。关于2022年1月、2月工资差额的问题，睿尔威特第一分公司虽上诉主张其已足额支付上述期间工资，但是并未提交充分有效证据予以佐证，一审法院核定的该期间工资差额并无明显不当，本院依法予以维持。睿尔威特第一分公司关于其不应支付闫霏霏违法解除劳动合同赔偿金及2022年1月、2月工资差额的主张，依据不足，本院不予支持。