民事抗诉的申请书

申请人（一审原告、二审上诉人、申请人） XXXX，住所地太原市万柏林区XXXX号，统一社会信用代码91140109397XXXX。

负责人张XX，总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人、再审被申请人） SSSS，住所地太原市万柏林区XXXX室，统一社会信用代码91140100MAXXX。

法定代表人XXX，总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人、再审被申请人） XXX，男，汉族，19XX年XX月XX日出生，住址太原市万柏林区XXXX号，万柏林区大众巷12楼214号，身份证号码1401XXXXXXX。

申请人XXXX（下称“XXXX”）与被申请人SSSS（下称“SSSS”）、XXX建设工程合同纠纷一案，太原市中级人民法院作出的（2022）晋01民终19XXX号民事判决书。申请人不服提起再审，山西省高级人民法院于2022年XX月XX日作出（202X）晋民申4XXXX号民事裁定书。申请人不服该再审裁定书和生效判决，现依据《民事诉讼法》第216条规定申请贵院抗诉。

申请事项

一、撤销太原市中级人民法院作出的（2022）晋01民终19XXX号民事判决，决定再审；

二、再审改判支持申请人XXXX的一审诉讼请求。

事实与理由

再审申请符合《民事诉讼法》第207条第（二）、（六）项等的规定，申请人基于下列事由请求太原市人民检察院对本案决定抗诉。

一、太原市中级人民法院（2022）晋01民终19XXX号民事判决认定事实错误，适用法律错误。

（一）原审判决认定基本事实不清，缺乏证据证明。

1.申请人在履行合同过程中没有过错；被申请人SSSS收取50万元定金后，没有履行任何合同义务，更未给申请人提供发包最低6000万元的建设工程，严重违约。

2018年9月8日，申请人与被申请人SSSS签订《建设工程施工合同书》。SSSS及XXXX在《建设工程施工合同书》中称：“将阳曲县XXXXXX学校门前广场、办公楼、戏台、照壁、泄洪池及维修等建设工程项目，发包给申请人建设施工，承诺工程项目造价最低为6000万元”。

2018年9月15日，双方再次签订《建设施工合同书—附件》一份，约定“工程开工后20日内由申请人分两次支付150万元，该款作为申请人建设工程项目承包施工工程定金。工程开工后5日支付50万元，第二次支付时间根据工程陆续进展情况支付50万元……”。还约定“如SSSS未能在合同签订之日起的60日内将工程落实给申请人全部施工到位，或者工程施工项目停建、缓建、变更致申请人无法继续施工的，其应在十日内双倍退还工程定金，并从应退款之日起承担逾期退款额月利率2分的利息”。

申请人于合同签订当日支付被申请人定金50万元。合同签订至涉诉，被申请人未提供最低6000万元的建设工程。

客观上，被申请人SSSS并未从阳曲县XXXXXX取得分文工程，更谈不上6000万元的建设工程，合同中承诺管理、发包给申请人6000万元的建设工程实际根本不存在。被申请人在收取50万元工程定金后，没有履行任何合同义务，最终导致申请人期待的合同目的不能实现，其已构成根本违约。

2.被申请人SSSS严重违约，应承担合同及附件约定的违约责任，依法定金规则被申请人亦应双倍返还申请人定金100万元，并支付承诺利息（月利率2%）。

根据定金规则规定，“债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。”被申请人为申请人承诺招揽发包最低6000万元的建设工程之合同目的不能实现，被申请人便应按照《合同书附件》第6条约定或者法律规定，双倍返还申请人定金100万元。因为定金仍然无法弥补申请人的经济损失，同时应当按合同约定支付申请人逾期退款额的利息（约定标准为月利率2%）。

3.被申请人XXX应当对案涉定金100万元及利息承担连带责任。

案涉《建设工程施工合同书》订立时，被申请人XXX系SSSS的法定代表人和股东，且未履行出资义务。依据《最高人民法院关于<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第13条之规定， XXX应当在出资范围内承担连带责任。

（二）原审判决适用法律错误

原审判决认为“案涉XXXXXX的工程未能实际履行系双方过错所所致，针对工程未能实际履行的原因双方均未提供充分的证据证实各自的主张，故不予支持”，该观点明显适用法律错误。

申请人的合同义务是：支付工程定金；被申请人的合同义务是：给申请人提供发包6000万元的建设工程。那么，6000万元的建设工程是否存在？是否已提供发包给申请人？履行被申请人应当履行的合同义务，应由被申请人举证。但是，原审判决错误适用举证规则，将被申请人履行义务的举证责任，错误强加给申请人。

《民事诉讼法》第67条和《民诉法司法解释》第90条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。被申请人在本案中应当举证证明自己履行了合同义务，即发包6000万元的建设工程给申请人。但其，被申请人在原审中未提供任何证据，更没有证明其给申请人提供了6000万元的建设工程，甚至都没有证明自己取得了阳曲县XXXXXX的6000万元建设工程的发包管理权，被申请人未提供任何证据便被原审判决“保护”，明显适用法律严重错误。

综上所述，申请人支付50万元后，未得到任何对价利益。被申请人没有履行合同义务，骗取申请人50万元资金使用了4年之久，却不承担任何责任，申请人至今不解。原审判决事实认定不清，错误适用法律，导致申请人利益严重受损，应当决定再审，

二、山西省高级人民法院（202X）晋民申4XXXX号民事裁定认定事实不清，适用法律错误。

1.民事裁定书第5页本院关于“申请人主张其在履行合同过程中没有过错，被申请人严重违约，二被申请人应当对案涉定金100万元及利息承担连带责任”的认为是错误的。

申请人的合同义务是支付工程定金，被申请人的合同义务是给申请人提供6000万元的建设工程。生效判决已查明被申请人没有提供6000万元的建设工程给申请人，况且根本不存在6000万元的建设工程，已经确定被申请人违约，实际还包括欺诈。

但是，民事裁定却认为申请人未提供充分的证据证明主张和未证明被申请人的反驳主张，此观点明显系认定事实和适用举证规则规定错误。

2.裁定书第6页 本院关于“申请人主张原审判决把未能履行合同义务的举证责任强加给申请，适用法律严重错误”的认为是错误的。

申请人的合同义务：支付工程定金，申请人已完全履行；被申请人的合同义务：给申请人提供6000万元的建设工程。判决已查明被申请人没有提供6000万元的建设工程，况且6000万元的建设工程根本不存在，客观上已确定被申请人违约。

那么被申请人是否履行合同义务，应由被申请人举证，但是民事裁定却将被申请人没有履行合同义务的举证责任强加给申请人，人民法院“要求申请人证明被申请人的反驳主张”，明显系适用法律错误。

综上所述，申请人的申请事项符合《中华人民共和国民事诉讼法》第207条第（二）、（六）项等的相关规定。山西省高级人民法院（202X）晋民申4XXXX号民事裁定书和太原市中级人民法院（2022）晋01民终19XXX号民事判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法决定提起抗诉，要求人民法院再审，维护申请人合法权益。

此致

太原市人民检察院

申请人：XXXX公司

2023年8月 日