浅谈赌博罪与诈骗罪的交叉问题

一、背景

前两天听南通开发区检察院远桂宝老师讲《赌博刑诈骗认定的“门”与“路”》，里面说到以往认定赌博，以射幸理论为主，即赌博的结果无法预料，具有偶然性。以此为基础，如果在看似赌博的场合，行为人却能够操控赌博的结果。如此行为模式就不构成赌博，通常会构成诈骗罪。

但这样的理论在一些场合会遇到一些麻烦，比如在赌资类犯罪中，远老师举了一个例子（例1），行为人陈某利用手机网银转账输错一位卡号，钱款不能到账，但转账短信正常提醒到账的漏洞，利用该漏洞在微信群里参与赌博，陈某输的话，利用该漏洞证明自己已支付款项，而陈某赢的话，输者会实实在在把钱打给陈某。赌博结束后，参与赌博的其他人发现自己并没有收到款项，方知受骗，遂报案。

远老师认为，该案例中，陈某参与赌博过程中，确实没有操控输赢的结果，无法认定陈某以操控赌博结果的方式实施诈骗，如以陈某看似赖帐的行为，认定无罪，又感觉哪里不对，该案例最后由上级法院讨论后决定，以诈骗罪追究陈某的刑事责任。

从这个例子，远老师引入自己的观点，赌博的内在特质-规则性，即营利性和输赢结果的不确定性并不能涵射赌博行为的全部本质特征，规则性才是赌博的内在规定性。在此基础上，远老师提出例1认定诈骗的逻辑思路，行为人违反规则并隐瞒自己违反规则的事实，对方陷入赌博结果有效的错误认识，对方基于赌博的结果做出处分赌注的决定，行为人取得赌注，被害人遭受财产损失。例1中，陈某虚构了自己支付赌注的行为，即违反了愿赌服输的规则，并隐瞒了自己违反该规则的事实。

远桂宝老师的文章让我受益不浅，尤其是关于赌博罪与诈骗罪的交叉问题，本文就以我国现有法律规定与笔者的个人思考，浅谈一下赌博罪与诈骗罪的交叉问题。

二、法律规定

《刑法》

第三百零三条 【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

第二百六十六条 【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；……。

三、两罪的交叉情景（可能）

两罪的交叉（可能）问题主要体现在以下情景：

1、行为人在赌博中使用作弊方法，影响或是控制赌博的输赢。2、行为人通过隐瞒或虚构事实的方式，诱骗被害人参与赌博，从而行为人获得非法收益。3、就是上述例1的场景，行为人并没有使用作弊方法去影响或是控制赌博的输赢，而是隐瞒或虚构其他事实，从而达到非法获利的目的。

四、情景分析

第一种场景中，现实中除非是行为人能否完全控制比赛的输赢，否则，此类案件定性和涉案金额都存在模糊地带。主要在于，司法实践和学说理论中都以赌博罪具有射幸性、不确定性为基础。只要行为人没有完全控制赌博的输赢结果，就仍存在射幸性或不确定性。举例来说，如行为人在玩骰子猜大小的赌博中，通过暗箱操作可以完全控制开出的点数大小，那么在这种情况下，被害人一晚上参与赌博，输掉了10万元，可以认为这10万元全部都是行为人作弊控制下的结果，进而全部认定为诈骗金额。

而另一个例子，如果行为人在与被害人玩斗地主的赌博中，经常藏牌或出其他“老千”，在这种情况下，被害人一晚上输掉了10万元，能否认定这十万元都是行为人的诈骗金额？

按照传统的赌博射幸理论，行为人出“老千”，并不能完全控制赌博的输赢，在一晚上的赌博中，存在行为人没出“老千”而赢钱的情形，也存在行为人出“老千”而没赢钱的情形，亦存在行为人出“老千”而赢钱的情形，后者的情形可能出现较多，但在这样的情形中，出“老千”能否足以控制该情形中的一局输赢，这个是无法计算出答案的，如刚开始的出牌阶段，行为人一对4藏了一张3打了出来，和出牌的最后阶段，行为人三带一，藏了一张3打了出来，并赢得胜利。这两种情形中，行为人都出了“老千”，最后都赢了该局。但两者中的出“老千”对于赌博结果的影响程度还是不同的。但总体来说两者都没有完全达到控制赌博输赢的程度。因此这种情形下，传统的射幸理论认定诈骗金额存在困难，进而认定诈骗犯罪成立存在巨大阻碍。

但如果按照远老师的赌博规则理论，可以解决出“老千”对于赌博输赢结果影响的程度问题，即无论在一局赌博中，行为人出“老千”对赌博输赢结果影响如何，只要行为人隐瞒自己违反规则的事实，受害人陷入对赌博结果有效的错误认识，并基于赌博的结果做出处分赌注的决定，行为人取得赌注，被害人遭受财产损失，即构成诈骗罪。完美解决了传统射幸理论对于作弊行为控制结果输赢程度的难题。

可是即便如此，对于整场的赌博过程，能不能以整体认定诈骗行为，还是存在困难的。行为人在一半的局数作弊，而最后却以全部局数的结果认定犯罪数额，对于行为人是不公正的，也是不符合客观事实的。但上述这个困难并不是理论上的障碍，而是证据搜集的客观困难。

第二种场景中，行为人通过隐瞒或虚构事实的方式，诱骗被害人参与赌博，如果被害人参与赌博过程中，行为人并未违背赌博的相关规则，那么该场景并未涉及到赌博罪与诈骗罪的交叉问题。

第三种场景中，行为人并没有使用作弊方法去影响或是控制赌博的输赢，而是隐瞒或虚构其他事实，从而达到非法获利的目的。如例1中，行为人只是隐瞒了对方未实际获得赌注的事实，有人认为例1中行为人只是赖账，赖账并不涉嫌诈骗罪。本文不认可该说法，例如行为人去饭店吃饭，吃饭后发现忘带钱包就跑，这是不履行支付饭钱的义务，属于民事纠纷。但如果行为人事前就打算不给钱，就奔着吃霸王餐的目的去饭店吃饭，吃完就跑。这就不是简单的民事纠纷，而是典型的诈骗行为。回到例1中，行为人事先就打算隐瞒自己不实际支付赌注的事实，并参与赌博，这并不是赌博后不想支付赌注的赖账行为，而是典型的诈骗行为。

第三种场景，也可以套用远老师的赌博规则理论，愿赌服输，支付赌注亦是赌博的内在规则，行为人隐瞒自己违反规则的事实，受害人陷入对输赢的错误认识，并基于赌博（整体）的结果做出处分赌注的决定，行为人取得赌注，被害人遭受财产损失，即构成诈骗罪。

五、总结

综合以上，运用赌博的规则理论可以解决以往传统射幸理论无法解决的认定问题，但在一些客观事实的认定上，仍存在困难，但这些困难并不是理论基础的本身问题，而是赌博犯罪涉及到诈骗时的证据搜集的客观问题，当然如果这些证据搜集的客观问题无法解决，并严重影响到相关罪名的司法实践的话，不排除会立法层面会出现拟定的法律规定，以解决客观的证据搜集困难问题。但总体看下来，赌博罪与诈骗罪不存在想象竞合的情景，即非此即彼，不会存在一行为即构成赌博罪，又构成诈骗罪的情况。