随着中国经济的增强,越来越多的外国企业来华布局业务,在中国成立子公司或者办事处,并雇佣中国员工。随之产生的问题便是外资企业或者外国企业在华办事处与其雇佣的中国员工之间的法律关系是什么性质,是否是劳动关系?
对于这个问题,我们首先看《劳动合同法》的规定。《劳动合同法》规定中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。从《劳动合同法》的规定可以看出,劳动合同法调整的是中国企业与劳动者之间的劳动关系。外资在中国境内登记注册的企业属于中国企业,可以作为用人单位与劳动者建立劳动关系。
但是外国企业常驻代表机构与中国员工之间的劳动关系是否获得法律保护。
关于这个问题,《外国企业常驻代表机构登记管理条例》规定,代表机构不具有法人资格,不具有法人资格意味着不能独立承担法律责任。从这个角度来看,外国企业常驻代表机构似乎不属于劳动合同法规定的用人单位。
除此之外,“关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定”规定,“常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员,应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。”
从该规定可以看出,外国企业常驻代表机构聘请员工的,应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。该规定的隐身含义是外国企业常驻代表机构在中国境内不得直接雇佣员工。
《劳动和社会保障部关于外国使领馆雇佣中国公民有关问题的复函>》(劳社厅函[2005]51号)规定,“外国驻华外交代表机构不能直接与中国劳动者建立劳动关系、订立劳动合同;” “外国驻华外交代表机构聘用中国雇员,应按照现行法律规定,由外交人员服务机构派遣雇员,代理社会保险事务。”
从以上规定可以看出,我国劳动合同法并不认可外国企业常驻代表机构属于劳动合同法规定的用人单位。如果受雇于外国企业常驻代表机构的,按照现行法律规定,由外交人员服务机构派遣雇员,代理社会保险事务。如果直接与外国企业常驻代表机构签订劳动合同,可能会因为外国企业常驻代表机构不属于劳动合同法规定的用人单位,导致双方无法建立劳动关系。但是这并不意味着与外国企业常驻代表机构签订的劳动合同不受法律保护,虽然双方无法建立劳动关系,但是可以按照劳务关系处理双方之间的法律关系。