合作建房合同有什么法律风险

合作建房需遵循立项和规划审批程序，涉及多税种，如营业税、企业所得税、土地增值税、印花税、契税和个人所得税等。法律风险主要体现在土地使用权未变更到房地产公司名下、合作建房合同无效、合作建房合同无效等情况。为规避风险，双方应采取控制策略，如确保合作双方中有一方为房地产公司，出土地的一方为非房地产开发企业，且土地使用权变更到房地产企业名下，以及进行项目立项审批。

法律分析

根据《城市房地产开发经营管理条例》(中华人民共和国国务院令第248号)第十条和《中华人民共和国城市房地产管理法》(中华人民共和国主席令第72号)第六十条的规定，合作建房需要遵守项目的立项和规划审批程序。

由于合作建房的立项人不同，其土地和房屋归属就不一样，即谁的立项，房屋和土地的所有权就归其所有，实践中，合作建房的立项分为供地方申请立项、出资方申请立项和合作双方共同申请立项等三种情况。因此，合作建房双方谁立项，新建的房屋就属于谁，只有合作双方同时立项的房地产项目才是税收意义上的合作建房。

在合作建房中，涉及到营业税、企业所得税、土地增值税、印花税、契税和个人所得税等税种，由于合作双方共同合作建房通常有两种情况：一种情况是双方成立合营公司而进行项目合作开发；另一种情况是双方不成立合营公司而进行项目合作。在这两种合作情况下，涉及的税应该怎样计算并缴纳，确实困惑不少税务机关执法人员、房地产企业的老板和财务总监等人员。由于有关合作建房的涉税政策比较零碎，在履行合作建房合同的过程中，存在不少法律风险和税收风险，因此，对合作建房合同中存在的法律和税收风险隐患及时进行诊断和规避显得非常紧迫和重要。

二、合作建房合同的法律风险

从法律层面来讲，合作建房合同的法律风险主要体现在以下三点：

1、提供土地的一方没有把土地使用权变更到房地产公司名下而导致合作建房合同的无效。

最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》(法发〔1996〕2号)第十八条规定：享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。第十九项规定：当事人签订合建合同，依法办理了合建审批手续和土地使用权变更登记手续的，不因合建一方没有房地产开发经营权而认定合同无效。基于此规定，合作建房中提供土地的一方必须把土地使用权变更登记到合作建房的另一方——房地产公司名下，否则，该合作建房合同认定为无效。

2、合作建房的两方都是非房地产公司从而导致合作建房合同的无效。

最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2005〕5号)第十四条规定：合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第十五条规定：合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。基于此规定，合作建房的双方必须有一方是具备房地产开发资质的房地产企业，否则，签订的合作建房合同也是无效的。

3、提供土地一方的房地产公司与提供资金的非房地公司不是真正意义上的合作建房而错用国家税务总局《关于印发〈营业税问题解答(之一)〉的通知》(国税函发〔1995〕156号)的规定所产生的纳税风险。

《国家税务总局关于合作建房营业税问题的批复》(国税函[2005]1003号)规定：鉴于该项目开发建设过程中，土地使用权人和房屋所有权人均为甲方，未发生《中华人民共和国营业税条例》规定的转让无形资产的行为。甲方提供土地使用权，乙方提供所需资金，以甲方名义合作开发房地产项目的行为，不属于合作建房，不适用《国家税务总局关于印发〈营业税问题解答(之一)〉的通知》(国税发[1995]156号)第十七条有关合作建房征收营业税的规定。基于此规定，具备房地产开发资质的房地企业提供土地与提供资金的企业进行合作建房的行为，不是真正的合作建房，而是房地产公司吸收非房地产公司的资金进行建房的行为，也是一种房地产公司融资建房的行为。该行为不适用《国家税务总局关于印发〈营业税问题解答(之一)〉的通知》(国税发[1995]156号)第十七条有关合作建房征收营业税的规定。

三、合作建房合同的法律风险控制策略

根据以上合作建房合同中存在的法律风险分析，合作建房的双方必须采取以下法律风险的控制策略：

1、合作建房时，必须注意合作双方的法律主体中，必须有一方为具备房地产开发资质的房地产公司。

2、合作建房的双方中，出土地的一方必须是非房地产开发企业，而且必须要把土地使用权变更到房地产企业名下。

3、提供土地的房地产公司吸收非房地产公司的资金进行建房是一种房地产公司融资建房的行为。该行为不适用国税发[1995]156号第十七条有关合作建房征收营业税的规定。

4、合作建房的一方或双方必须到当地政府的发展改革委员会，进行项目立项，税收意义上的合作建房是以出资方的名义或出资方与出土地的一方联合进行立项审批。

拓展延伸

合作建房合同中的税收风险问题越来越引起人们的关注。在合作建房的过程中,涉及到土地使用权出让、房屋销售等环节,这些环节都可能产生税收风险。

根据我国土地管理法规定,土地使用权出让应缴纳土地使用权出让金,而房屋销售则需要缴纳房产税。如果合作建房合同中对于税收风险没有进行明确约定,可能会导致一方在后续税务缴纳中产生负担。

此外,在合作建房过程中,如果土地使用权出让金和房产税的缴纳方式与合同中规定的不符,也可能会产生税收风险。比如,有些合同中规定土地使用权出让金应该在土地交付后一定时间内缴纳,而有些合同中则规定了在房屋交付后一定时间内缴纳。这些细节问题如果没有在合同中明确规定,可能会导致后续税收缴纳的纠纷。

因此,在合作建房过程中,合作双方应该对税收风险进行充分考虑,并在合同中明确规定相关细节问题。同时,在缴纳税收时,也应该按照合同中的规定进行缴纳,避免产生不必要的税收风险。

法律依据

国有土地上房屋征收与补偿条例(2011-01-21) 第二十九条 房屋征收部门应当依法建立房屋征收补偿档案，并将分户补偿情况在房屋征收范围内向被征收人公布。

审计机关应当加强对征收补偿费用管理和使用情况的监督，并公布审计结果。

建筑法(2019-04-23) 第五十条 房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担，由建筑施工单位负责人对安全负责。

乡村振兴促进法(2021-04-29) 第三十八条 国家建立健全农村住房建设质量安全管理制度和相关技术标准体系，建立农村低收入群体安全住房保障机制。建设农村住房应当避让灾害易发区域，符合抗震、防洪等基本安全要求。

县级以上地方人民政府应当加强农村住房建设管理和服务，强化新建农村住房规划管控，严格禁止违法占用耕地建房；鼓励农村住房设计体现地域、民族和乡土特色，鼓励农村住房建设采用新型建造技术和绿色建材，引导农民建设功能现代、结构安全、成本经济、绿色环保、与乡村环境相协调的宜居住房。