非法持有毒品案例：以查获时实际占有数量为准，已吸食部分不计入

裁判规则

案情简介

彭某某与石某某联系欲贩卖毒品，彭某某携带毒品见到石某某、门某某，二人为彭某某租日租房居住。

因石某某曾告诉被告人韩某某其有毒品出售，被告人韩某某给石某某打电话，称要10克冰毒。

随后，石某某携带冰毒并让门某某携带电子秤，二人一起到被告人韩某某家地下室，为被告人韩某某称取了10克左右冰毒。

之后，被告人韩某某携带该冰毒找到梁某某，和梁某某一起吸食了部分冰毒，剩余冰毒被被告人韩某某倒入梁某某家厕所冲走。

石某某和门某某离开被告人韩某某家后，携带剩余冰毒及秤回到彭某某租住地。

在该租住地，石某某、门某某、彭某某被随即赶到的公安民警当场抓获，并从租住地查获剩余未卖出毒品。

经鉴定，所查获毒品为冰毒近80克，含有甲基苯丙胺成分；麻古21粒，亦含有甲基苯丙胺成分。

后公安机关在某酒店检查时，将涉嫌吸毒的被告人韩某某抓获，但没有从其身上及住处查获毒品。

指控犯罪

公诉机关认为，被告人韩某某非法持有甲基苯丙胺10克，其行为应当以非法持有毒品罪，追究其刑事责任。

辩护要点

（一）现有证据无法认定韩某某持有的冰毒是10克

1.现有证据无法证实是谁称取冰毒

虽然韩某某打电话给石某某要10克毒品，但是关于是谁称量的该10克毒品，韩某某在侦查机关曾供述过是石某某称的，后又供述过是门某某称的，又供述过记不清了；石某某、门某某称是对方称的冰毒或记不清了，故现有证据无法证实是谁称取冰毒。

2.现有证据无法证实称取的冰毒是10克

门某某供述“称了10克左右冰毒”，另供称“听说石某某说称了10克冰毒”；石某某虽供称给韩某某称取了10克冰毒，但不认可是自己称的；二人陈述的毒品数量也是“听说”、“左右”这些模糊的语言。

综合韩某某的供述、石某某及门某某的证言，在无法确认是谁称量重量的情况下，三人关于称取的是10克冰毒的供述均不是称取重量的直接证据，不能直接证明称取冰毒的准确重量。

在无法定鉴定部门对涉案冰毒重量进行鉴定，又无法通过在案证据直接证明称取的是“10克”这一准确重量的情况下，不能认定韩某某购买的冰毒是“10克”这一重量。

3.现有证据无法证实韩某某、石某某、门某某在称取完10克冰毒后，是否从中取出部分进行了吸食

韩某某在侦查机关供述三人一起吸食过，另供述石某某从10克冰毒中拿出了一点儿，其供述存在反复；石某某没有三人是否在一起吸毒的直接供述。

因此，现有证据无法证实三人在称取冰毒后，是否从称取的冰毒中拿出一部分在一起吸食或石某某曾从10克冰毒中拿出一点儿。

（二）韩某某不具备非法持有较大数量的毒品这一客观要件

非法持有毒品罪的立法背景是在禁毒工作中，经常碰到行为人持有大量毒品，但又无确切证据证明查获的毒品属于走私、贩卖、运输、制造毒品的行为所得或者用于的事实，又无法查证其持有毒品的来源、去向或实施其他毒品犯罪而设立的。

另外，刑法理论通说认为，非法持有毒品罪是继续犯而非行为犯，且属于持有型犯罪的一种；具体要求持有毒品的非法状态一直持续到行为人被抓获时其仍然持有法律规定的较大数量的毒品，仍然对社会存在着现实和潜在的危害。

本案抓获韩某某时，韩某某并未实际的，现实的持有冰毒，韩某某持有毒品的不法状态已经消失，其行为对社会的危害也已经消失。

（三）已被吸食部分不应计入非法持有毒品罪的毒品数量之内

由于“非法持有”是一种状态，毒品被吸食后，非法状态也随之消失，此时毒品去向明确，不构成非法持有毒品罪。

因此非法持有毒品的数量只能以查获时，行为人实际占有、控制、支配的数量为准，已经吸食的部分，不应计入。

本案中，即使韩某某从石某某、门某某处拿到的毒品是10克，除去吸食掉的部分，韩某某手中的冰毒也已不足10克，且抓获韩某某时，其未持有丝毫毒品。

（四）本案中缺失“冰毒”这一物证，也没有韩某某吸食毒品后的尿检证明

本案中，韩某某将该冰毒带到梁某某处吸食了部分冰毒，剩余冰毒侦查机关至今未查获，且抓获韩某某时，韩某某身上及其住所并无冰毒，同时本案也没有韩某某吸食毒品后的尿检证明。

因此，在案证据无法证明韩某某从他人处所拿的是冰毒，也无法证明韩某某身上携带或持有冰毒。

综上所述，公诉机关指控韩某某非法持有甲基苯丙胺10克，证据不足，根据刑事诉讼“疑罪从无”的精神，应当认定被告人韩某某无罪。

判决结果

法院经审理认为，在韩某某购买冰毒后，三人是否在一起吸食或石某某是否拿出部分冰毒的事实是否存在无法查证；被告人韩某某非法持有的毒品，应以查获时其实际持有的数量进行认定，已吸食部分应予扣减，故韩某某购买冰毒的数量无法认定已达到“10克”，遂判决被告人韩某某无罪。

相关法律规定

《中华人民共和国刑法》

第348条：【非法持有毒品罪】非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

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