签订劳务分包合同需要发包人同意吗？

签订劳务分包合同需要发包人同意吗？

——建工司法解释第5条的理解

2021年1月1日施行的《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条规定：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民依法不予支持。这是在2004年司法解释第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”的基础上演变而来，实质内容没有变化。理解本条，应注意以下内容：

一、 注意本条规定的劳务作业分包和专业分包的区别。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条，将分包分为专业工程分包和劳务作业分包，专业工程分包包括地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、建筑防水工程、送变电工程等。劳务作业分包，是指总承包人或专业承包企业将劳务作业发包给劳务分包企业。

二、 劳务分包是否需要经发包人同意

民法典第七百九十一条、建筑法第二十、二十九条规定，禁止转包或者肢解分包。同时规定，分包需要经发包人同意。劳务作业分包不属于民法典第791条规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成”规定的专业工程分包范畴，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第九条也没有规定劳务作业分包需要经工程建设单位认可。因此，“除当事人另有特别约定外，劳务作业分包合同无需经过发包人的同意。”

三、 劳务分包企业的资质要求。根据《建筑业劳务分包企业资质标准》，劳务分包企业应有相应的资质要求。但需要注意对劳务分包企业资质要求的新变化，“劳务分包企业不具有相应资质，原则上不属于导致合同无效的情形，不应当轻易认定劳务分包合同无效。”

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