非法经营同类营业罪能否判缓刑

贪污罪和非法经营同类营业罪在犯罪构成要件方面有较多相同或相似之处，极易混淆；但两罪在法定刑设置上却相差悬殊，贪污罪的法定最高刑为死刑，而非法经营同类营业罪的法定最高刑为7年有期徒刑。因此，正确区分两罪界限，特别是对涉嫌犯上述两罪的国有公司、企业的管理人员的定罪量刑具有重要意义。认为，贪污罪和非法经营同类营业罪在犯罪构成上主要存在以下区别：

（1）犯罪主体范围不同。两者的主体虽都为国家工作人员，但贪污罪的主体则要广泛的多，国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，以及不具有上述特殊身份的一般公民与上述人员勾结，伙同贪污的，均可成为贪污罪的犯罪主体。而非法经营同类营业罪的主体则只限于国有公司、企业的管理人员。虽然我国《刑法》第165条将非法经营同类营业罪限定为国有公司、企业的董事、经理，但笔者认为，对经理范围的理解不宜过窄，应当将其外延涵盖至国有公司、企业的所有管理人员，只要这些管理人员能够通过其职位给其从事与国有公司、企业相同的营业带来便利。因为这些管理人员的行为同样会对国有公司、企业的经营造成威胁，且同样会使非法经营同类营业罪的客体受到侵犯。

（2）犯罪客体和对象不同。贪污罪不仅侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性，还侵犯了公共财物的所有权。而非法经营同类营业罪侵犯的客体主要是国有公司、企业的管理秩序和国家的经济利益，不包括国有公司、企业的财产所有权。贪污行为直接针对的是公共财物的所有权，而非法经营同类营业的行为直接针对的是本属于其所任职国有公司、企业的商业机会。

（3）犯罪的客观行为不同。发生在国有公司、企业的贪污罪，行为人通常也会设立公司，但这些公司往往无任何经营资金，亦无经营场所和固定的工作人员，其所谓的经营活动并不存在，而只是大肆侵吞公共财产的工具。行为人通过这些公司虚设交易环节、制造交易假象，截留本属于国有企业、公司的经营利润。而非法经营同类营业罪的行为人表现为自己经营或为他人经营与其所任职公司、企业的同类营业，获取的是该经营行为中产生的盈利，也即该非法利益是通过经营行为产生的，而并非将现存的公有财物据为己有。