不定时工作制劳动者可以主张加班工资吗？

问题的提出

实践中，部分用人单位对长途运输司机、销售人员等岗位劳动者实行不定时工作制，但同时又要求劳动者在固定时间工作并考勤打卡。那么，这部分实行不定时工作制的劳动者主张用人单位应向其支付加班工资的，能否得到仲裁委或支持？

一、什么是不定时工作制？

不定时工作制指由于工作性质特殊，工作价值无法按照标准时间进行衡量或需要灵活机动作业，而对该岗位采取的一种特殊的弹性工时制度，通常对企业高管、销售人员、长途运输人员、装卸人员等实施。不定时工作制度下，劳动者一般没有固定的上下班时间，而是根据工作任务自行安排休息、休假。根据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条规定，地方企业实行不定时工作制应当经当地劳动行政部门审批并报劳动行政部门备案。

二、不定时工作制度下有加班工资吗？

在标准工时工作制下，劳动者在工作日标准时间以外工作的、在休息日、法定节假日工作的，用人单位都应支付劳动者相应的加班工资，而根据《工资支付暂行规定》第十三条第四款规定，实行不定时工时制度的劳动者不适用前述加班工资规定，其能否主张加班工资视不同地区规定而异。如在北京、辽宁等地，根据相关工资支付规定，实行不定时工作制的，用人单位无需支付延时、休息日或法定节假日加班工资；而在上海、深圳等地，根据《上海市企业工资支付办法》第十三条第三款、《深圳市员工工资支付条例》第二十条等规定，实行不定时工时制的劳动者在法定休假节日工作的，单位应当支付法定节假日加班工资。

三、名义上实行不定时工作制，但单位严格规定工作时间、要求考勤打卡的，劳动者可以主张加班工资吗？

在实践中，往往有单位经批准实行不定时工作制，但要求员工在规定时间内工作并考勤打卡的情况，甚至有部分单位要求劳动者连续工作24小时，如未按时打卡考勤或被发现睡觉则对其进行警告处罚。劳动者于是主张用人单位实际实行标准工时制，要求单位支付加班工资。那么，前述主张能否被仲裁委或支持？

该问题的核心在于用人单位要求劳动者定时工作打卡考勤能否被视为实行不定时工作制。首先，是否实行不定时工作制能否由仲裁委或进行认定？实务中，裁判观点一般认为可以对案涉岗位是否实行不定时工作制进行具体判断。即使用人单位经过审批、亦在劳动合同中约定了实行不定时工作制，但未实际履行的，仍可能被认定为其他工作制度；而即使未经审批，如实际实行的是不定时工作制，劳动者亦从未对此提出异议的，亦可能认定案涉岗位实行不定时工作制，类似案例如（2021）沪民申445号。

那么，实务中仲裁委或如何对劳动者是否实行不定时工作制进行认定？如前所述，不定时工作制度的核心在于其工作价值不能以时间来衡量，或需机动灵活作业，故休息、休假原则上由劳动者自行安排。但不定时工作制度下用人单位同样需要对劳动者进行管理，因此，一般不会仅凭单位是否对劳动者进行考勤管理进行认定，而是结合案件具体情况综合判断。

如在（2022）沪01民终7902号案件中，原告任销售职位，该岗位经审批实行不定时工作制。被告单位要求原告周一至周六每日按时打卡，原告以此为由主张其实际实行标准工时制进行工作，被告单位应向其支付加班工资。认为，实行不定时工作制并不影响用人单位对劳动者进行管理，如要求劳动者每天打卡。而在本案中，劳动者一般在外打卡，打卡地点灵活，与在办公区域固定地点考勤明显不同，故认为无法证明劳动者实际上没有按照不定时工作制度进行工作，对于法定节假日以外的加班工资不予认可。而在（2019）沪01民终11073号案件中，原告同样任销售职位，据劳动行政部门审批及劳动合同约定，该岗位人员实行不定时工作制。原告提供了该岗位招聘信息、微信工作群聊天记录、考勤机照片及自己制作的加班打卡记录以证明其在工作中实行的是标准工时工作制度，存在延时加班、休息日加班的情况。核实发现原告工作均在被告单位办公场所内进行，且工作、休息时间固定，无法自行安排工作休息时间，符合标准工时制“定时定点”的特征。因此，上海市第一中级人民最终认定原告实行的是标准工时制，被告应支付其休息日加班工资。

综上，我们发现，在认定是否属于不定时工作制度时，往往会审查如下因素：（1）用人单位是否要求劳动者在固定时间工作；（2）用人单位是否要求劳动者在固定地点工作；（3）用人单位是否要求劳动者在固定时间、固定地点考勤打卡；（4）前述要求在实际操作中是否存在弹性，劳动者能否根据工作性质自行调整工作安排；（5）用人单位是否会对违反考勤打卡、擅自离岗休息的行为进行处罚；（6）工作期间劳动者是否对该工作、工资发放模式提出过异议。

四、裁判观点评析

判断是否实行不定时工作制度应结合案件具体情况综合认定，审查前述因素有利于对工作制度的准确判断。但由于劳动者需要举证证明其实际工作中存在定时定点工作的情况，而劳动者在举证上又存在天然劣势，实践中有较多劳动者因无法证明其工作时间而面临败诉。尤其在用人单位要求不定时工作的劳动者连续工作24小时再轮班的情况下，由于连续工作24小时违反常理，劳动者又无法提供经单位确认的考勤加班记录，且部分单位会提供住宿、餐饮等，故通常认为连续工作24小时再休息的事实不具有真实性合理性，从而对其加班工资主张不予支持，类似案例如（2021）沪02民终11135号、（2019）沪02民终9116号等。

我们认为，虽然劳动者负有就加班事实提供证据证明的责任，但根据《最高人民关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，在审理过程中应当更为充分地考虑劳动者举证能力不足的实际情况，结合具体案情合理分配用人单位与劳动者之间的举证责任。即使对于实行不定时工作制的劳动者，用人单位也应依法保障劳动者的休息权。而目前仅有少数地区对不定时工作制下的工作时间进行了规定，如《重庆市人力资源和社会保障局关于工资等有关问题处理意见的通知》第四条第二款规定：“实行不定时工作制的职工每天实际工作时间和每月工作天数应与法定标准工作时间基本相同”；《陕西省企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》第九条第三款规定：“实行不定时工作制的，可采取轮休调休的办法，保证职工全年休息111天。”也因此，部分用人单位为降低成本、避免支付加班费，打着不定时工作制的幌子要求劳动者进行定时定点、长时间的工作。劳动者在仲裁或诉讼过程中亦可以对这一点进行强调。

我们的提示

对劳动者而言，劳动者在入职前应与用人单位书面确认岗位具体工作内容、工作模式（标准工时工作制/综合计算工时工作制/不定时工作制）、工资发放等情况。入职后发现其实际工作模式与入职前单位声称内容不符的，劳动者应及时书面提出异议并保留相关文件、沟通记录。在工作过程中，劳动者应尽量获取单位书面规章制度、员工手册、考勤记录、加班记录或单位对未考勤员工进行处罚等书面证据并妥善保留。如后续进入仲裁或诉讼程序的，除论证单位要求其定时定点工作、加班等事实外，劳动者还可以提请仲裁委或注意合理分配举证责任。

对用人单位而言，用人单位实行不定时工作制的，应依法经过审批并书面告知劳动者。实际履行过程中，用人单位可以对实行不定时工作制的劳动者进行灵活考勤管理，但应注意保障劳动者的合法权益。

作者介绍

陈立玮，律师助理

北京浩天（上海）律师事务所

张晋泽，合伙人/律师

北京浩天（上海）律师事务所

执业领域：争议解决、公司业务

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