过错责任该如何推定

推定过错责任为传统归责原则之一。《民法典(草案)(第三次审议稿)第一千一百六十五条第二款规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”

所谓推定，指的是从已知的前提事实推断未知的结果事实存在，并允许当事人举证推翻的一种证据法则。推定是认定事实的一种方法。创设推定的理由，是前提事实和结果事实之间存在着必然联系。我们可以从地面是湿的推定刚下过雨，从犯罪嫌疑人留下的脚印推定他来过这里。过错不是事实，而是对于事实(行为)的评价。就是说，我们可以推定行为人是否实施了某种行为，但不能推定这个行为是否过错行为，或者推定该行为人是否有过错。

认定民法上的过错和认定刑法上的犯罪不同。犯罪行为都是法律规定的，实施了刑法禁止的行为就是实施了犯罪行为。故有罪推定和有罪行为推定同义，否定了有罪推定也就否定了有罪行为推定。而侵权法上的过错却并非都是显而易见的。肯定了行为(不论是否过错)推定不等于肯定过错推定。打伤别人，这样的过错是显而易见的。但我在门口放一块石头，是对还是错?如果这个石头原来在我家院子里放着，你可以推定是我放到门口的，但你能推定这是不是过错吗?是否过错是一个法律评价问题，要依据法律规则或者法律原则对一个特定行为进行评价。你不作法律评价，就推定行为人有过错，这不是太武断了吗?

或者你说，我只对某些特殊行为作过错推定，只要实施了这些特殊行为，就推定有过错。如此就是错用“推定”一词了——不是“推定”有过错，而是认定有过错。你可以事先认定某种行为为过错行为，行为人实施了该行为，就是有过错。但这就不是推定过错了。如果你没有事先认定某种行为为过错行为，那么行为人实施了该行为后，你就还要对这个行为进行法律评价，然后才能得出错或非错的结论。