包工头招用的小工受伤算工伤吗

一、小工受伤后，存在工伤与雇员受损两种案由选择，区别较大：

1、维权程序复杂性、周期不同

雇员受损可以直接向起诉，最多经过两审可以得到生效判决，期限相对较短；工伤则要经过：劳动关系确认仲裁（还可包括一审、二审）、工伤认定（还可以诉讼）、伤残评定、赔偿仲裁（还可进入一审、二审），维权周期较长。

2、赔偿范围和金额计算方法不同。以死亡为例：

按工伤计算，最主要的赔偿项目一次性工亡补助金是按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍计算；

按雇员受损计算，最主要的死亡赔偿金是按照本省上一年度城镇居民人均可支配收入或农民纯收入的20年计算（按农民计算时，与工伤赔偿差距相当大）。

3、赔偿责任主体不同：工伤的赔偿主体为建筑公司，而雇员受损一般由建筑公司和包工头承担连带责任。

二、以往的判决中，按工伤处理的居多

因包工头实力有限，大多数小工选择按工伤处理，绕开包工头直接向建筑公司主张工伤赔偿责任。很多人民都确认小工与建筑公司存在劳动关系，认定了工伤，并按工伤标准判决赔偿金额，所依据的法律规定包括：

1、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号），（四）规定建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

2、《最高人民关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。

三、最新规定：包工头招用的小工受伤不再按工伤处理

《2015年全国民事审判工作会议纪要》确立审理劳动争议案件的一个新理念：在审理劳动争议案件时，要依法保护劳动者合法权益和维护用人单位的生存发展并重，避免杀鸡取卵，要严格依法合理区分劳动关系和劳务关系，切忌泛化劳动关系。

上述《纪要》62项明确规定：对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民不予支持。

昆明中级在一个生效判决中阐述了同样的裁判理由：劳动关系是在劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。因此，劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件为探究，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。包工头雇佣的小工，其具体工作安排与工资发放均由包工头负责，而包工头与建筑公司系分包关系，故建筑公司与小工并未形成具有劳动内容的权利义务关系。

四、小工受伤后，今后正确的维权路径是：

1、按雇员受损直接向起诉；

2、赔偿标准按人身损害赔偿方法计算，不再套用工伤标准；

3、责任主体：要求包工头和建筑公司承担连带责任。

法律依据为《最高人民关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。