请求确认不侵权之诉的诉权的构成要件

显然，最高的这件批复（（2001）民三他字第4号），并不仅有适用该具体案件的意义，它对于确认不侵权之诉确认了规则，并进一步明确了诉权的构成要件。对该批复具体分析，请求确认不侵权之诉的构成要件包括：1．被告发侵权警告，原告不承认自己的行为构成侵权；2．原告的利益已经受到了损害，损害与被告的行为有有因果关系，3．被告不在合理期限内主动甚至回避通过合法途径解决纠纷；4．符合《民事诉讼法》基本的立案条件；我们返回本文开头所举的案例，杭州市中级人民所认定原告的诉权不成立，其理由就是被告未向原告发出侵权警告，而且被告已经主动向主管行政机关请求对原告进行相关处罚，故而原告的诉权不成立。如果按照最高批复的精神，杭州中院的这种认定无疑是正确的。但是考虑到现实生活的复杂性，这种对诉权要件做如此的限定，则不无商讨的余地。该案例中被告是通过请求行政机关做出具体行政行为来保护自己的权利，假如原告认为自己不侵权，势必面临行政诉讼，事实上原告也的确着手进入行政诉讼程序，但因种种原因退出了行政诉讼而转向民事诉讼寻求救济途径。在行政机关具体行政行为未被撤销的情况下，民事裁判并不能对具体行政行为作出表态，原告被裁定驳回起诉似乎是在情理之中。从程序而言似乎，但从实体而言却并没有根本解决问题。在我国行政诉讼已经陷入困局，想方设法为行政机关在法律上解套已经不是什么秘密，当然本案并不明显存在这个问题。但是由本案原告的行为多少可以折射出其惮于行政诉讼的心态。笔者认为，应当在确认不侵权诉讼中排除被告借助行政机关具体行政行为作为解决纠纷的途径，将解决纠纷的途径限定为民事途径和司法途径而排除行政途径。这样减少对诉权的，使得原告在行政机关介入的情况下不影响确认不侵权之诉的诉权。这样可以进行实体上的审理，不因这种所谓的程序问题使问题久拖不决。