“股东代表诉讼制度”实务探析

作者：蒋博律师

（蒋博律师，执业律师，拥有证券从业资格、基金从业资格、会计从业资格，全球最大规模律师事务所、全球最具品牌知名度排名第二律师事务所（大成律师事务所）专职律师，大成劳动与行专业委员会委员，大成武汉刑事委员会委员，湖北省应对新冠疫情律师团成员，鄂州市楚商联合会法律顾问组律师，曾为湖北省经济和信息化厅、湖北省法制办公室、湖北省工商业联合会、中国航天三江集团（央企）、北京新东方教育科技集团等、企事业单位提供法律服务。在中国，无罪判决率仅为万分之五点七（0.057%），本律师代理的刑事案件曾两次获得无罪判决。）

基本案情

A公司有甲、乙、丙三位股东。2011年10月，A公司考察发现某环保项目发展前景可观，为解决资金不足问题，经人推荐，B公司出资1亿元现金入股A公司，并办理了股权登记。增资后，B公司持股60%，甲持股25%，乙持股8%，丙持股7%，B公司总经理李某兼任A公司董事长。2011年12月，B公司在李某授意下将当时出资的1亿元现金全部转入B旗下的C公司账户用于投资房地产。后因A公司现金不足，最终未能获得该环保项目，前期投入的500万元也无法收回。李某忙于C公司的房地产投资事宜，对此事并不关心。就A公司前期投入到环保项目500万元的损失问题，甲、乙、丙认为应当向B公司索赔，多次书面请求监事会无果。

分析

A公司为有限责任公司，其股东（不论持股天数与比例）均可提起股东代表诉讼。故甲、乙、丙均可起诉B公司。

股东代表诉讼

概念

股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。简单地说，就是公司利益受到侵害时，股东代公司的位，以自己的名义，作为原告，以侵害公司利益的人为被告提起诉讼。它赋予了股东为公司利益而以自己的名义直接向提起诉讼的权利。

功能

股东代表诉讼制度的目的，是为了保护股东权。具体来说，有两大基本功能：

救济功能，通过股东提起代表诉讼的方式，使公司及时获得经济赔偿或其他救济，保护公司的合法权益，并最终保护全体股东的合法权益。

预防功能，通过增加公司董事、监事、高级管理人员、控股股东等相关人员从公司谋取不当利益的风险成本，从而起到预防、减少该类行为的作用。

具体规则

《公司法》第一百五十一条：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民提起诉讼。

诉讼原因

公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；或者，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失。

救济程序

一、股东向公司提出请求

（1）股东资格：有限责任公司，股东没有任何，没有持股比例、持股时间的要求；股份有限公司，股东需要满足“180日+1%以上股份”的要求；对同一事实其他股东也可以提起代表诉讼，并且在诉讼中也无法排除其他股东的介入。

（2）交叉请求规则：一般情况下，股东的书面请求要满足以下条件，公司董事、高级管理人员做出对公司不利事情时，股东向监事会请求；公司监事做出对公司不利事情时，股东向董事会请求。

二、1、同意，公司直接诉讼

公司董事会或者监事会接受股东的上述书面请求（第151条第1款），则：

（1）监事会或监事接受股东请求对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。

（2）董事会或者执行董事接受股东请求对监事提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。

（3）被告人为“侵权人”。

2、拒绝，发生股东代表诉讼

公司相应机关拒绝提起诉讼（第151条第2、3款），则股东提起“代表诉讼”

（1）适格股东直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。

（2）一审法庭辩论终结前，其他适格股东以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同被告。

（3）股东提起的代表诉讼中，判决对未参加诉讼的股东发生法律效力。

（4）胜诉利益归属于公司

股东代表诉讼中，股东请求被告直接向其承担民事责任的，不予支持。

股东依据第151条第2、3款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。

何时成为股东不影响起诉？

我们前面谈到有限责任公司的股东没有，但是股份有限公司的股东有持股期限和持股数量的，股份有限公司股东连续180天以上单独或者合计持有公司1%以上股份才能拥有提起诉讼的法定资格。

《全国民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）进一步明确“何时成为股东不影响起诉”，即只要原告依法取得了股东资格、股份公司股东满足持股期限和数量要求的情况下，无论对公司的损害行为发生在原告取得股东资格之前或之后，都不影响该股东提起股东代表诉讼的权利。需要注意的是，对于股东身份，股东身份不以工商登记为形式要件，应根据当事人的出资情况以及股东身份等因素进行综合判断。

股东代表诉讼的反诉

所谓反诉，指本诉的被告以其原告为被告，向受诉提出与本诉有牵连的的反请求。在股东代表诉讼中，是否直接适用民事诉讼法关于反诉的规定，司法实务一直存有争议。

此次《九民纪要》对反诉问题做出了明确的规定，即股东依据《公司法》第151条第3款的规定提起股东代表诉讼后，被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉的，人民应予受理。被告以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的反诉，因不符合反诉的要件，人民应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

这就意味着如被告方认为原告属于恶意起诉，同样侵害了被告的合法权益时，被告以原告侵权的事实为请求权基础提起反诉的，应当予以一并处理。

股东代表诉讼调解之

我国民事诉讼法规定，人民审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。关于股东代表诉讼中当事人能否进行和解以及和解方式问题，理论与实践中一直存在争议。

《九民纪要》明确了“公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益，应当审查调解协议是否为公司的意思。只有在调解协议经公司股东（大）会、董事会决议通过后，人民才能出具调解书予以确认。至于具体决议机关，取决于公司章程的规定。公司章程没有规定的，人民应当认定公司股东（大）会为决议机关”。

也就是说，股东代表诉讼的调解是一种有性的调解，出具调解书的前提条件是该调解协议经过公司有权机关决议通过，目的就是防止股东代表诉讼中原告股东与被告在调解过程中私下串通，损害公司利益的情况，因此，为了保护公司的利益，对股东代表诉讼的调解进行了一系列。

典型案例

浙江和信电力开发有限公司、金华市大兴物资有限公司与通和置业投资有限公司、广厦控股创业投资有限公司及通和投资控股有限公司等损害公司权益纠纷案【最高人民(2008) 民二终字第123号】 裁判要旨：股东提起代表诉讼后，经主持，诉讼各方达成调解协议的，该调解协议不仅要经过诉讼各方一致同意，还必须经过提起股东代表诉讼的股东所在的公司和该公司未参与诉讼的其他股东一致同意，人民才最终出具调解书确认该调解协议。

结语

随着市场经济的快速发展，公司规模日益扩大，管理模式日趋复杂，公司管理逐步由以股东会为中心到以董事会为核心的管理机制，股东代表诉讼应运而生，有利于弥补资本多数决的缺陷，保护中小股东利益。但是《中华人民共和国公司法》及其司法解释以及《九民纪要》对股东代表诉讼的规定依旧过于粗糙，有待司法实践进一步细化，盼本文能够为公司相关问题的解决提供一点思路。

（蒋博律师，执业律师，拥有证券从业资格、基金从业资格、会计从业资格，全球最大规模律师事务所、全球最具品牌知名度排名第二律师事务所（大成律师事务所）专职律师，大成劳动与行专业委员会委员，大成武汉刑事委员会委员，湖北省应对新冠疫情律师团成员，鄂州市楚商联合会法律顾问组律师，曾为湖北省经济和信息化厅、湖北省法制办公室、湖北省工商业联合会、中国航天三江集团（央企）、北京新东方教育科技集团等、企事业单位提供法律服务。）