事后受贿的认定_于宏

事后受贿的认定

于 宏1,范德繁2

(1深圳市人民,广东深圳 518001;2吉林大学法学院,吉林长春 130012)

摘 要:事后受贿是受贿行为的非典型形式,此行为是否构成受贿罪,关键在于对受贿罪犯罪构成的理解。利用职务便利不能理解为该罪的行为要件,收受行为与利用职务之便间并无构造顺序的要求,二者间的顺序错位并不影响事后受贿行为构成受贿罪。

关键词:事后受贿;受贿罪;责任主义

中图分类号:D9241392 文献标识码:A

Identification on Post Factum Bribery

YU Hong 1,FAN De -fan 2

(1.Shenzhen Municip al Peop le .s Pr ocuratorate,Shenz hen Guangdong 518001;

2.School of Law Jilin University ,Changchun Jilin 130012)

Abstract:When identify ing w hether or not an act of post factum bribery,an untypical act of accepting bribes,constitutes the crime of bribery,the key issue w ould be the understanding of the constitutive ele -ments of the crime in question.T his author takes the view point that taking advantage of one .s duty should not be considered as an essential element of the crime of post factum bribery.The acts of accepting bribes and taking advantage of duty do not necessarily happen in sequence,in other w ords,the order betw een the tw o acts w ill not affect the constitution of the crime.

Keywords:post factum bribery ;crime of bribery;the principle of responsibility

收稿日期:2002-11-07

作者简介:于 宏,男,刑法学博士生,深圳市人民检察员。

范德繁,男,刑法学博士生,吉林大学法学院讲师。

¹ 根据刑法规定,该罪的构成要件涉及到利用职务之便、为他人谋利益、索取贿赂或收受贿赂等构成事实,同时因为为他人谋取利益的构成属性,以及索贿与收受贿赂对为他人谋取利益的要求不同而使该罪变得更为复杂。

我国刑法第385条规定了受贿罪,指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。由于本罪内部构造特殊,往往表现出繁杂的非典型形式,造成对其认定困难,其中尤以事后受贿最具代表性。本文在对事后受贿进行概念澄清的基础上,对其认定作一番探讨,以求教于学界同仁。

一、事后受贿的概念澄清

在刑法中,关于/事后0的提法并不多,汇总起来大致有犯罪故意类型中的事后故意;状态犯中的事后不可罚的行为;分则中的事后抢劫行为等。从这些有关/事后0的概念中可以体会到,所谓事后,也就是主要的犯罪事实发生于后的情形,它指代的是时间概念,在刑法中不具有构成意义。在受贿罪中,由

第11卷第1期2003年2月 国家检察官学院学报Journal of National Procur ators Colleg e V ol.11No.1F eb.2003

于该罪构成要件事实的多样化¹,可能发生某些构成事实间的错位现象(相对于先谋后收的标准情形),即表现为国家工作人员先实施了一定的职务行为为他人谋取了利益,事后收取财物,或离退休人员利用曾经的职务关系为他人谋利,从而收受财物的行为,如此行为均区别于典型的受贿罪,由于构成事实上的细微差别,导致其罪行认定的疑难,需要我们耐心区分。在司法实践中,行为人收受财物发生于实施职务行为为他人谋利之后的情形主要有以下几种:

(一)职后兑现型的受财行为。本类型指国家工作人员与请托人达成合意,利用在职时的职务便利实施职务行为为其谋利,等离退休后兑现贿赂。

(二)职后斡旋型的收受行为。曾经担任国家工作人员职务的行为人在其离退休后,利用其原有职务的影响为请托人谋取利益,从而索取或收受贿赂的行为。

(三)先谋后收型的受财行为。所谓先谋后收,指的是行为人利用其职务之便为请托人谋取了利益之后收受贿赂或要求、期约贿赂,在实施一定职务行为为请托人谋取利益之时或之前没有实施收受贿赂等行为,也没有或无充分证据证明双方有关于事后兑现贿赂的约定,而在谋利之后行为人收受或约定贿赂时明知是因为自己的职务行为而获得或约定此贿赂。这里的/谋0,是指实施职务行为为他人谋利;这里的/后0,是将收受等行为限定在为他人谋利之后,在时间上既可以在任职期间收受,也可以是离职之后。

第一种情形,职后兑现型的受财行为实质上是典型受贿罪的简单变异,仅仅在犯罪的实行步骤上进行了变通,其实质就是受贿罪,因为主观上有关于贿赂的谋意,客观上行为人利用了职务之便做出职务行为为他人谋取利益,目的在于将来收受财物,尽管收受贿赂时行为人已离退休,已不具有职务身份,表面上不符合典型受贿罪的犯罪构成,但笔者认为,收受时的无职务身份不影响行为的犯罪性。因为理论上认为受贿罪中的利用职务之便针对的并不是收受财物的行为,收受贿赂时不需要职务起作用,换言之,行为人在接收或与请托人约定贿赂时并不需要利用职务之便,所以即使行为人已离退休,他的所为仍然侵犯其职务的廉洁性,理应以受贿罪论处。

第二种情形,曾经担任国家工作人员的行为人在其离退休后利用其原有的职务影响,为请托人谋利,从而索取或收受贿赂的是否构成犯罪,对此理论与实务界曾有过争论。19年/两高05关于执行3补充规定4若干问题的解答6中曾规定/已离退休的国家工作人员,利用本人原有职权或地位形成的便利条件,通过在职的国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益,而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的,以受贿罪论处。0这一解释的产生在当时有其特定的社会历史背景,但在刑法理论上它是欠科学的。我们认为,离退休人员的这一行为不能构成犯罪。理由如下:其一,主体不适格,离退休人员已不再是国家工作人员。其二,主体缺少职务要件,离退休人员利用的是由原职权或地位形成的影响,但实际上已无职务成分,此处的影响不具有职权的紧密相关性。其三,客体不存在,离退休人员已经脱离原职,因而不存在职务廉洁性被侵害的可能。因此这一解释于情于理不合,令人欣慰的是1997年刑法修订后这些补充规定和司法解释均已失去法律效力。在现行刑法规定下,难以将其定罪,笔者赞成对其单设罪名予以规制的主张,[1]但那将是刑法修订的事情了。

行文至此,上述两种情形的认定已明了,它们的认定困难在实践中已不再凸现,前者是受贿罪的行为分离实施,应列入典型受贿罪的范畴;后者是非罪行为,无深入探讨必要。由此,能称得上是事后受贿的只有上述第三种情形了,本文以下对先谋后收的事后受贿行为的认定进行探讨。

二、事后受贿的认定前提

关于本文事后受贿行为的定性,理论与实务界聚讼盈庭,肯定说与否定说互不相让。本文认为解决该问题首先必须明确以下前提:

第一、受贿罪的罪质。这里需要解决受贿罪的惩罚核心,也只有先将此明确,在解释论上,我们方可确定该罪的构成要件,进而做出事后受贿行为与该罪构成要件间的符合性判断。所谓罪质,即某罪的不法核心,它与某罪的保益是统一的,就受贿罪而言,其不法核心/乃在于公职人员允诺实施特定之公51第1期 于 宏 范德繁:事后受贿的认定

务行为,而公务行为之相对人则以支付物质或非物质之利益作为相对代价所形成之所谓不法协议,此亦即贿赂罪违法性之所在。因此,贿赂之本质乃在于此等不法协议之缔结。0[2]

第二、受贿罪的保益。关于此,理论界曾有过激烈的争论,[3](P620~621)大体说来有公务行为的公正说、公务人员廉洁制度说、职务不可收买说等主张。上述法益学说的不同直接导致受贿罪处罚范围大小变化,从各自界定的范围来看,上述法益主张间有交叉,但在总体上,公务行为公正说的范围最为狭小,而公务人员廉洁制度说的范围又过于宽泛,实质上它所约束的不是公务人员的职务行为,而是其身份之下的一切不廉洁行为,包括那些与其职务行为无关的不廉洁行为,考虑到我国现阶段贪污贿赂案发案率很高,从刑事角度,我们不宜选择打击面过大的公务人员廉洁制度作为该罪的法益,位于二者之间的职务行为不可收买性在范围上较为适中,故本文赞同该学说并以此来论述事后受贿行为的认定。但需要说明的是,将本罪的保益冠之以职务行为不可收买性在语言上有失精确,笔者的意见是将其概括为职务行为的不可出卖性,尽管二者在本质上具有一致性,在语言习惯上,一般理解的不可收买性是针对买受人而言,申言之,即公务人员的职务行为不可通过收买的方式获得;反言之,职务行为不可被公务人员予以出卖用来谋财。因此公务人员的受贿行为侵犯的是其承担的对公务行为的忠诚义务,当然也就包括不能将其出卖的义务。

第三、受贿罪的实行行为及其构造。法益具有对构成要件的解释论机能,根据上述对受贿罪法益的确立,简要分析该罪的实行行为。关于该罪客观要件的界定涉及到利用职务之便和为他人谋利的构成属性,对此理论界一直争论不休,限于篇幅恕不赘述,仅将本文观点予以阐述。国内理论界通说认为利用职务之便是受贿罪的客观要件,但对其进一步的归属未作探讨,既然是客观要件,那么是行为要件还是其他的构成要件要素,需要我们认真思考。在犯罪客观方面要件中,其构成要素包括:危害行为、犯罪结果、犯罪对象、因果关系、时间地点等。利用职务之便在受贿罪中最能靠得上的是行为要件,但深入分析尚不能武断得出它是行为要件的结论。在受贿罪的实际发生中,利用职务之便一方面表现为受贿人索取或收受财物的凭借、对价,另一方面利用职务之便做出的职务行为可能就是请托人希望的利益所在,此时的利用职务之便表现为的职务行为同时与受贿罪中的为他人谋取利益发生竞合。¹因此,从事实意义上分析,本罪的行为可能有索取、期约、收受贿赂行为、利用职务之便实施一定的职务行为(为他人谋利的行为),表面上看来似乎本罪是复行为犯º,但从规范意义上的犯罪构成角度分析,作为犯罪客观要件一部分的实行行为,必须具有一定类型性,因为它是对众多的危害行为的抽象。实质上,最为关键的是它必须是具有法益侵害的紧迫危险性的行为。[3](P360)

上述二种行为中,索取、期约、收受贿赂行为直接侵犯公务人员的职务行为不可出卖性,首当为该罪的实行行为,也正因为此,法系刑法将此行为作为受贿罪的不法核心。至于为他人谋利的职务行为与受贿罪职务不可出卖性的法益之间并不具有类型性的现实的侵害危险关系,根据受贿人的职务行为与其职务关系可以划分为:正当行为和不当行为,当其实施的是正当行为,亦即为他人谋取的是正当利益时,很显然其职务行为并无法益侵害,即使其实施的是违背职务要求的不当行为,单纯此行为也不足以构成贿赂罪,而是相应的渎职犯罪了。所以只实施为他人谋利益的职务行为还未对其职务行为的不可出卖性造成侵犯。基于以上论述,本文认为该罪的实行行为只有索取、期约和收受行为,利用职务之便做出的违背职责行为仅为从重处罚情形。为他人谋利外现为行为时与职务行为竞合,与利用职务之便一样并不能成为构成行为,为他人谋取的是不正当利益时,行为人违背职责要求,可以认为是从重处罚情节,就其构成要素归属,我们认为可以将其划定为客观行为要素的行为状况,是构成行为的不可缺少的附随情状,而其本身并不单独成为受贿罪的构成行为。

由于本罪的实行行为只有索取、期约和收受行为,因而也就不存在多个行为间的排列顺序问题,职此处竞合指的是,行为人职务上的行为既是请托人追求的利益又是行为人利用职务之便的结果。

¹

º所谓复行为犯,指刑法分则条文规定的具体犯罪的构成行为包含二个以上行为的犯罪。

务行为以及为他人谋取利益都不是实行行为,它们之间的发生顺序也就不影响收受贿赂行为的罪刑该当性,进而可以得出结论,无论是先收受财物后为他人谋取利益(事前受贿),还是先为他人谋取利益后收受财物(事后受贿)在犯罪构成的行为要件方面应该是等置的。

三、事后受贿的定性处理

如前所述,本文的事后受贿限定于先谋后收的行为,即行为人利用其职务之便为请托人谋取了利益之后,明知是自己的职务/报酬0而予以收受或向请托人要求、期约贿赂的行为,行为时双方没有关于贿赂的约定或案发后无充分证据证明有关于事后兑现贿赂的约定。对该事后受贿的情形,有学者将其概

括为酬谢性贿赂。[4]可以说此概括揭示了事后受贿的主要特征。此外,我们认为尚有以下几点需要明

确:此种类型的受贿行为是否必须以事前约定为条件。对此,学界存争论,且观点纷呈。[4]本文认为对

其争议并无意义,既然有了事前约定(期约)受贿罪的实行行为已经做出,受贿罪就已成立,而且还是典型形态,所以这里讨论的事后受贿就应当是事前无约定,或者是无证据查明有此约定¹,此为其一。其二,事后受贿行为是否以行为人为请托人谋到了利益为必须。此问题在实践中备受关注,大多持肯定态度,认为必须是行为人利用其职务行为为他人谋到了利益。我们赞同这种理解,因为实践中该类案件的发生绝大多数是行为人为他人谋到了利益,正因为此,请托人才会感谢,行为人才会收受贿赂,无功不受禄是一种/交易0惯例。作为例外的无功也受禄情形,行为人并没有出卖其职务,因为其未成功的职务行为对请托人无任何价值,事后他所送的财物已不具有职务的关联性,缺少与为他人谋利的对价关系,因此便不具有贿赂属性。其三,事后受贿行为是否以行为人事前的为他人谋利行为违背其职责为必要。这里的违背职责是指违背法律、行政规章与服务规则之规定以及违反上级公务员之命令等。我国刑法中有违背职务之受贿罪,它是单纯受贿罪的加重犯。日本刑法第197条之三规定了专门的事后受贿罪,是指曾任公务员或仲裁人的人,于其在职时接受请托,关于职务上曾从事不正当行为或不从事应当作为的行为,收受贿赂或要求、期约贿赂的行为。从该规定可以看出,日本的事后受贿与我们所探讨的事后受贿不是同一概念。他们的事后受贿发生在职后,而且必须是因职务上的不当行为或不从事应当作为的行为,即必须是违背职责要求的行为。我国司法实践中理解的事后受贿行为并不要求行为人违背其职责要求,º行为人事前的职务上的行为是否违背职责对其全部行为的定性影响不大,违背职务要求侵犯的是人们对其职务公正的信赖,我们认为受贿罪的法益是职务的不可出卖性,二者相比职务信赖要求较高,属于高标准的法益,以其为指导必然导致受贿罪构成要件的收缩,所以我们选择后者作为受贿罪的保益符合我国目前的刑事,那么在此之下,事后受贿中的事前行为是否违背职责要求就并不影响其整体行为的刑事违法性。

经过上述前提讨论后,本文所要阐述的事后受贿行为是否符合典型受贿罪的犯罪构成的认定就变得简化多了。剩下的工作我们只需讨论事后受贿罪中的所谓事后故意是否具有犯罪故意性,是否符合犯罪故意的基本原理后,便可对事后受贿行为的性质作出判断。

受贿罪的主观方面是受贿故意。学界一种观点认为,所谓受贿故意是指/明知利用职务上的便利为他人谋取利益而非法收受贿赂的行为是一种损害其职务行为廉洁性的行为,而故意地实施这种行为。因此在受贿罪中,不仅包括非法收受他人财物的故意,而且包括为他人谋利益作为非法收受财物的交换条件,即权钱交易的故意。因此,事前没有贿赂的约定,由于行为人正当行使职务行为在客观上对他人形成利益,为此受益人在事后向行为人交付财物表示感谢而行为人予以收受的所谓事后受财行为,由于行为人主观上虽有收受财物的故意但没有为他人谋取利益作为交换而收取他人财物的故意,因此不构成受贿罪。0[5]此观点从受贿罪故意内部构造的角度论述了事后受贿行为的非罪性。在阐述中,论者提

53第1期 于 宏 范德繁:事后受贿的认定 ¹º最高人民刑事审判第一庭编的5刑事审判参考62000年第3辑中所刊载的安徽合肥中级人民审理判决的陈晓受贿案。事先无约定和无证据查明有约定在程序上具有同等意义,尽管前者是客观真实,后者的客观实际难以查明,只能认定无约定,故二者都是法律真实。

出了受贿罪的故意必须包括权钱交易的故意。刑法理论一般认为,犯罪故意是对犯罪构成要件客观构成事实的表象和容忍。犯罪构成中的客观事实包括行为、结果以及因果关系等事实,该观点提出权钱交易的故意显然将权钱交易作为行为来看待,可是在受贿罪中其行为内容并不包括权钱交易,其实行行为只有索取、期约和收受贿赂的部分并无权钱交易。权钱交易是受贿罪的本质,是受贿罪所有行为的浓缩,并非具体行为。此外,事前无贿赂约定的事后受贿,行为人明知是其职务酬劳而予以收受同样也是权钱交换,唯一不同的是交易顺序方面,由此可以认为用权钱交易的故意否定事后受贿的有罪性理由并不充足,因而本文不予赞同。

学界另有观点从事后受贿行为侵害法益的角度论述了其行为的有罪性,认为:/只要行为人认识到他人交付的财物是对自己(所许诺的)职务行为的不正当报酬,就完全可能成立受贿罪。,,故当国家工作人员认识到他人交付的财物是自己职务行为的不正当报酬而仍然索取或收受时,就表明行为人希望职务行为的不可收买性受到侵害。0[3](P639)本文赞成此观点及其论述,但同时认为此认识尚未全面论述事后受贿与典型受贿在故意内容上的同一性,换言之,我们还需将事实上事后发生的受贿故意与通常所言的典型受贿罪的事前故意在规范意义上的等置性解释清楚。根据上文所述,受贿罪的构成要件行为是索取、期约和收受。犯罪故意是对危害行为及其结果的表象,因此受贿罪的故意是以索取、期约和收受行为为核心,事前受财然后为他人谋利的故意里包含着收受行为;事前约定先谋利后受财的故意里同样包含着期约行为;事先无贿赂约定并为他人谋利,尔后受财的,仍然存在上述行为。在这些情形中,无论故意发生在哪个阶段,它都是对索取、期约和收受行为的表象。而且在任何一个具体的受贿案件中,其故意心态都是与其所要表象的行为等事实要件同在。从这一点出发,所谓事后受贿中的事后故意并不/事后0,因为真正成为该行为不法核心的是在明知该财物的性质的情形下而做出的收受等行为,故意与其针对的事实在同一时空,并非行为在先故意在后,事后故意只是表述问题。据此,将事后受贿行为认定为犯罪并不违背刑法中的责任主义原则。刑法中的责任主义认为,只有行为人基于非难可能的意思活动,实施了符合构成要件的行为,才能对行为人进行法律上的非难(责任)。[6]由此,针对事后受贿难免有以下疑问,行为人先前的职务行为并不是在基于非难可能的意思活动支配下实施,仅仅因为事后的受财而将其一体地作为受贿罪的惩罚对象进行非难,是否有悖责任主义原则。对此质疑,笔者认为,事后受贿中的事前职务行为并非受贿罪的构成要件的行为,仅是索取、期约和收受行为的行为凭借或其对价,它在实施时不要求具备责任故意。此外,我国刑法中表述的/收受他人财物,为他人谋取利益0,将收受行为置于谋利行为之前,这只是表述问题,并不意味着只有先收受财物,后谋取利益才是受贿,反之同样构罪。立法用语的顺序不能决定犯罪构成要件的模式。

总之,尽管事后受贿行为在主观方面不具有典型受贿罪的故意/先在性0,在行为实施上发生了部分错位现象,但均不影响其符合刑法预设的受贿罪犯罪构成。

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责任编辑:耿国妹