新版民事诉讼法学形成性考核册答案

一、名词解释：

民事诉讼法律关系：民事诉讼法律关系，是指民事诉讼法律、法规所调整的人民、当事人及其他诉讼参与人之间存在的以诉讼权利和诉讼义务为内容的具体社会关系。

诉讼标的：诉讼标的是诉讼构成的要素之一，是指当事人之间因发生争议，而请求人民作出裁判的法律关系。每一个诉讼案件至少有一个诉讼标的，但有的案件有两个或者两个以上的诉讼标的。

有请求权第三人：有请求权第三人是指对原、被告争议的诉讼标的认为有的请求权，因而起诉参加到已开始的诉讼中来的人。 我国《民事诉讼法》第五十六条第一款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有请求权的，有权提起诉讼。”

诉讼代表人：诉讼代表人，是指为了便于诉讼，由人数众多的一方当事人推选出来，代表其利益实施诉讼行为的人。

反诉：反诉是指在一个已经开始的民事诉讼（诉讼法上称为本诉）程序中，本诉的被告以本诉原告为被告，向受诉提出的与本诉有牵连的的反请求。该权利亦是当事人法律地位平等原则的重要体现，是本诉被告所享有的重要权利，是保障本诉被告人民事权益的一项重要制度。

二、简述题：

1、简述诉的种类：

答：一、确认之诉   请求确认某种法律关系存在或者不存在的诉。分为肯定或积极的确认之诉与否定或者消极的确认之诉。   二、变更之诉（也称形成之诉）    请求改变或者消灭现存的某种法律关系的诉。  三、给付之诉    请求责令义务人履行一定的实体义务，以实现自身合法权益的诉。行为给付之诉通常分为积极行为给付之诉与消极行为给付之诉。

2、简述管辖的分类：

答：根据我国民事诉讼法的规定，分为级别管辖；地域管辖，其中又分为一般地域管辖和特殊地域管辖；裁定管辖，其中又分为移送管辖和指定管辖。在此分类中需要明确的是：级别管辖是以不同级别的分别管辖不同的案件，是前提性或者说是宏观性的管辖类别；地域管辖是以一定地区与人、事、物的关系所确定的管辖，是基础性或者说是微观性的管辖类别；裁定管辖是适应特殊情况的需要所确定的管辖，是补充性或者说是协调性的管辖类别。

3、简述诉讼代理人的概念及分类：

答：诉讼代理人是指以当事人的名义，在代理权限范围内代替或协助当事人进行诉讼活动的人。这里的当事人指的是原告、被告以及第三人，是代理法律关系中的被代理人。

　　诉讼代理人的特征可以概括为：

　　1．他们是以被代理人的名义而不是以自己的名义从事行政诉讼活动的人，参与诉讼的目的是为了维护被代理人而不是自己的合法权益。由此决定诉讼代理人只能代理一方当事人，而不能同时为多方代理。

　　2．诉讼代理人必须在代理权限范围内活动，由此产生的后果由被代理人承担。超越代理权限所为的行为是无效的，后果由诉讼代理人自己承担。

　　诉讼代理人包括以下几种：

　　1．法定代理人。即根据法律规定行使诉讼代理权，代理无行为能力或者行为能力的公民参加诉讼，具有相当于被代理人的法律地位，行使被代理人的诉讼权利和承担被代理人的诉讼义务，以维护精神病人或未成年当事人的合法权益的代理人。

　　法定代理是全权代理，在诉讼中与当事人居于同等地位，其代理权限不受，法定代理所为的一切诉讼行为，包括处分实体权利的行为，视同被代理人本人所为的诉讼行为，并具有同等的法律效力。

　　2．指定代理人。即经人民指定，代理无诉讼行为能力的公民进行诉讼活动的人。

　　指定代理仅适用于作为管理相对人的公民，不适用于行政机关或组织。

　　指定代理主要适用于下列情况：(1)法定代理人死亡、被宣告失踪或因公不能参加诉讼，无人代理诉讼，而诉讼又必须进行的；(2)当事人在诉讼中丧失诉讼行为能力，又没有法定代理人的；(3)当事人有两个以上的法定代理人，但他们互相争夺或推诿代理权的。

　　指定代理人有权按照法律规定，代理无诉讼行为能力的公民为一切诉讼行为，其诉讼地位与法定代理人相似。指定代理人毕竟是代替法定代理人，因而只能有条件地处分被代理人的实体权利；只能在所指定的具体案件审理过程中行使代理权。

三、论述题：

试述普通共同诉讼与必要共同诉讼的联系与区别：

答：必要共同诉讼：是指，当事人一方或双方为2人以上并拥有共同的诉讼标的。

其构成条件如下：1、当事人一方或双方为2人以上。2、当事人之间的诉讼标的是共同的，或者因为共同诉讼人对于诉讼标的原先就存在的同时权利或义务；或因为同一事实或法律上的原因，共同诉讼人之间产生了共同的权利或义务。3、在诉讼同诉讼人都参见诉讼，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人认可，对其他共同诉讼人发生效力。

普通共同诉讼：就是当事人一方或双方为2人以上，其诉讼标的是同一种类，人民认为可以合并审理的经当事人同意而进行的共同诉讼。

构成条件：1、当事人一方或双方为2人以上。2、诉讼标的为同一种类，主要是指同一类型的民事法律关系，也就是说各个共同诉讼人与对方当事人争议的法律关系的性质是相同的。3、认为可以合并审理。4、当事人同意合并审理。（从性质上讲，普通的共同诉讼其实不是真正的共同诉讼，只是考虑到各个共同诉讼人之间请求的相连关系，合并审理案件，节约法律成本的一种诉讼。所以，在诉讼中其中任何一个当事人的诉讼行为只对他自己产生效力。）

四、案例分析题：

甲市市民李小宝常年居住在甲市的A区,其在甲市的C区开了一家汽车修理铺。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。答案：

一、1、以汽车修理铺为被告。

2、ABCD区都有管辖权。

3、.哪个立案受理了此案由哪个管辖。

二、由有管辖权的的共同上级指定管辖。

三、两个以上人民如对管辖权有争议，在争议未解决前，任何一方人民均不得对案件作出判决。对抢先作出判决的，上级人民应当以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或者指定其他人民审理，或者由自己提审。

民事诉讼法学作业3

一、名词解释  

1、证明标准：是指统一且深入探讨证明标准问题的前提，有助于理清证明标准的性质、范畴以及与其他相似概念相区别等问题。

2、民事诉讼证据：是指能够证明民事案件真实情况的客观事实材料。民事诉讼证据有三个最基本的特征，即客观真实性、关联性和合法性。

3、调解：是双方当事人在人民审判人员主持下进行的，由此达成的协议，是人民的审判职能活动同当事人的处分行为相结合的结果。

4、期间：是指人民、诉讼参与人进行或完成某种诉讼行为应遵守的时间。狭义的期间指的是期限，广义的期间包括期限和期日。

5、送达：是指人民按照法定程序和方式，将诉讼文书送交受送达人的行为。

二、简答题：

1、简述须用证据证明的事实及不须证明的事实：

答：（1）众所周知的事实（2）自然规律和定理（3）推定的事实（4）预决的事实（5）已为有效公正文书证明的事实。

2、简述民事诉讼证据的分类：

答：(1)书证。凡是用文字、符号、图画在某一物体上表达人的思想，其内容可以证明待证事实的一部或全部的，称为书证。

(2)物证。凡是用物品的外形、特征、质量等证明待证事实的一部或全部的，称为物证。

(3)视听资料。凡是利用录像、录音磁带反映出的图像和音响，或以电脑储存的资料来证明待证事实的证据，称为视听资料。

(4)证人证言。诉讼参加人以外的其他人知道本案的有关情况，应由人民传唤，到庭所作的陈述，或者向人民提交的书面陈述，称为证人证言。

(5)当事人陈述。当事人在诉讼中向人民所作的关于案件事实的叙述，称为当事人陈述。

(6)鉴定结论。人民审理民事案件，对某些专门性问题，指定具有专业知识的人进行鉴定，从而作出科学的分析，提出结论性的意见，称为鉴定结论。

(7)勘验笔录。人民审判人员为了查明案情，对与争议有关的现场或者物品，亲自进行勘查检验，进行拍照、测量，将勘验情况和结果制成笔录，称为勘验笔录。

3、简述人民在民事案件调解达成协议后可以不制作调解书的几种情况：

答：根据《民事诉讼法》第90条规定：下列案件调解达成协议，人民可以不制作调解书：（一）调解和好的离婚案件；（二）调解维持收养关系的案件；（三）能够及时履行的案件；（四）其他不需要制作调解书的案件。对于不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、员签名或者盖章后，具有法律效力。

三、论述题：

试述民事诉讼中的财产保全和先予执行制度：

答：在民事诉讼中，从人民受理当事人的起诉开始，到作出生效法律文书并实现生效法律文书所确定的实体权利，往往是一个较长的时间周期，在这一过程中，如果出现当事人恶意转移财产行为或者其他可能导致财产灭失的客观原因，则会导致将来作出的生效法律文书难以执行。因此，适用财产保全制度的目的就在于通过保全被申请人的财产或者与本案有关的财产，防止当事人转移其财产或者使财产灭失。适用财产保全制度，应注意几个问题：

（一）诉前财产保全与诉讼保全之比较

（二）财产保全的范围

（三）财产保全的措施

4、案例分析题

金某与谢某在天猫商城合伙经营体育用品后发生纠纷，2011年10月17日金某向起诉要求退回自己出资的26万元，且分成合伙经营所得利润7万元。在诉讼过程中，经金某的要求，向谢某表示同意，但进行调解的当天谢某有事，而让其妻赵某到，经调解双方达成调解协议。当调解书送达双方当事人时，金某签收了调解书。谢某则表示只同意部分调解内容，拒绝签收，送达人员把该调解书放在谢某家，送达回证上记载为留置送达。2个月后金某以谢某不履行调解协议由申请强制执行。

1、对双方当事人进行的调解有何不妥之处，为什么？

2、送达人员将调解书留置送达程某是否合法，理由是什么？

3、应当如何处理以上程序才正确？

参：

（1）看谢某的妻子是否有代理的权限，没有的情况下，出具调解书是不对的。

（2）留置送达没有问题的，还是要看调解书的产生是否合法即可。

（3）只要谢某的妻子有谢某的授权，则的做法就没有问题。

民事诉讼法学作业4

一、名词解释：

1、起诉：是指当事人就民事纠纷向人民提起诉讼，请求人民依照法定程序进行审判的行为。即请求通过审判，使被告人承担某种法律上的责任和义务。起诉须有明确的被告人、具体的诉讼请求和事实根据，还须属于受诉管辖范围。另有同名电影。

2、既判力：既判力是指生效民事判决裁判的诉讼标的对双方当事人和所具有的强制性通用力。

3、公示催告程序：公示催告程序是指人民根据当事人的申请，以公示的方式催告不明的利害关系人，在法定期间内申报权利，逾期无人申报，作出宣告票据无效（除权）的判决程序，属于非诉讼程序，即特别程序。

4、执行异议：指人民在民事案件执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定并要求人民撤销或者改正执行的请求，或案外人对被执行的财产的全部或一部分主张权利并要求人民停止并变更执行的请求。前种异议为执行行为异议，后种异议为案外人执行异议。

5、执行和解：指在执行过程中，双方当事人经过自愿协商，达成协议，结束执行程序的活动。和解的内容，可以是一方自愿放弃一部分或全部权利，也可以是一方满足另一方的要求，还可以是双方都作一些让步。和解虽然发生在双方当事人之间，是双方自己的事，但也要符合一定的条件，即这种和解必须基于双方当事对双方当事人达成的和解协议，人民执行员应当将协议内容记入笔录，由双方签名或盖章。

二、简答题：

1、简述简易程序的特点和适用范围：

答：程序的特点 

　　1. 简易程序只适用于第一审程序。第二审程序，死刑复核程序和审判监督程序由于案件的复杂性和特殊性决定都不宜适用简易程序。

　　2. 简易程序只适用于案件事实清楚，证据充分的刑事案件。

　　3. 简易程序只适用于基层人民。其他各级人民都不适用于简易程序。

　　4. 简易程序的程序简化，可以实现迅速审判的目的。如审判组织的简化，法庭审判的简化，审理期限的简化等等。至于程序简化到什么程度都由法律明文规定。

程序的适用范围

　　根据《刑事诉讼法》的规定，下列案件可以适用简易程序。

　　（1） 对依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清

楚，证据充分，人民建议或同意使用简易程序的。

　　（2） 告诉才处理的案件。

　　（3） 被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。

2、简述二审程序与一审程序的区别：

答：第二审程序与第一审程序的区别 1.适用的与审级不同。第二审程序是中级以上

人民在审理第二审民事案件时所适用的;2、 程序的目的与任务不同。第二审程序的目的与任务，是检查、监督下一级人民的审判工作，是纠正第一审裁判的错误，确保法律公正公平。

3、简述第二审人民对民事上诉案件的处理方法：

答：1、驳回上诉，维持原判；

    2、事实不清，适用法律不当，发回重审；

    3、直接改判。

4、执行中止的法定事由：

答：（1）申请人表示可以延期执行；

（2）案外人对执行标的提出确有理由的异议；

（3）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务；

（4）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人；

（5）人民按审判监督程序决定再审；

（6）人民已受理以被执行人为债务人的破产申请；

（7）被执行人确无财产可供执行；

（8）执行的标的物是其他或仲裁机构正在审理的案件争议标的物，需要等待该案件审理完毕确定权属；

（9）一方当事人申请执行仲裁裁决，另一方当事人申请撤消仲裁裁决；

（10）仲裁裁决的被申请执行人请求不予执行，并提供适当担保。

三、论述题：

试述民事再审程序

四、案例分析题：

案情：家住某市甲区的潘某 ( 甲方 ) 与家住乙区的舒某（乙方）签订房屋租赁合同。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。

【 答案 】

1. 用通知书驳回管辖权异议错误，应当使用裁定书；

2. 可以起诉请求确认潘某负有订约义务，承担预约合同中的违约责任。

3. 不能。仲裁程序中没有第三人，潘某进入仲裁程序没有仲裁协议作为根据。

4. 不能申请再审，因为它不是诉讼当事人，可以提出执行异议。案外人可以对执行标的主张权利。

5. 可申请采取诉前财产保全措施。条件是潘某应当提供担保。准许必须在 48 个小时内作出裁定，立即开始执行。

6. 不构成执行和解，因为判决没有执行内容，该合同不导致停止执行、恢复执行等程序问题；不干预，该合同是当事人之间与判决履行和执行无关的新的民事行为。