知识产权法期末复习论述题

论述题：

 1.商标注册原则；

商标的注册原则有两种：

1、申请在先原则。

　 申请在先原则又称注册在先原则，是指两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，申请在先的商标，其申请人可获得商标专用权，在后的商标注册申请予以驳回。如果是同一天申请，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告；同日使用或均未使用的，申请人之间可以协商解决，协商不成的，由各申请人抽签决定。 我国商标法在坚持申请在先原则的同时，还强调使用在先的正当性，防止不正当的抢注行为。商标法第31条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

2、自愿注册原则。

　自愿注册原则是指商标使用人是否申请商标注册取决于自己的意愿。在自愿注册原则下，商标注册人对其注册商标享有专用权，受法律保护。未经注册的商标，可以在生产服务中使用，但其使用人不享有专用权，无权禁止他人在同种或类似商品上使用与其商标相同或近似的商标，但驰名商标除外。 　　

在实行自愿注册原则的同时，我国规定了在极少数商品上使用的商标实行强制注册原则，作为对自愿注册原则的补充。目前必须使用注册商标的商品只有烟草制品，包括卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝。使用未注册商标的烟草制品，禁止生产和销售。 　　

商标注册的基本原则一共三项：自愿注册原则，申请在先原则；和优先权原则。

3、申请单一性原则

申请人在申请时只能就同一商品申请一个商标

4、优先权原则

申请人自商标在外国第一次提出申请起六个月内在中国就相同商品以同一商标提出申请依照该国同中国签订的协议或共同参加的国际条约或按相互承认优先权原则可享有优先权

  2.专利注册原则；

一、书面原则：该原则指专利申请必须以书面形式提交专利行政部门。 

二、先申请原则：两个以上的申请人分别就同样发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。如果是在同一天申请的，申请人应当在收到专利行政部门通知后自行协商确定申请人，协商不成的，该发明即成为社会公有技术。 

三、单一性原则：指一件发明或实用新型专利的申请应当限于一项发明或实用新型，一件外观设计专利的申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计。 

四、优先权原则：申请人自发明或实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权原则，可以享有优先权。申请人自发明或实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。

四、禁止重复授权原则：指同样的发明创造只能授予一向专利权，但同一申请人对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。

3.着作权；

着作权的地域

　　着作权法是国内法，只能在本国有效，即在本国所创作完成的作品，只能受到本国法律的保护，其他国家不予保护。这就是着作权的地域。但知识产权的国际化趋势使得着作权保护已跨越国境。如伯尔尼公约和世界版权条约，根据其“国民待遇原则”、“互惠原则”等基本实现了着作权的国际保护，而未参加国际公约的国家在着作权保护方面才受到地域的。

　　着作权的权能

　　着作权的权能，是指可以不经着作权人许可，而使用享有着作权的作品，且不构成侵权的法律规定。着作权的权能主要包括合理使用、法定许可和强制许可。

　　1．合理使用

　　合理使用，是指根据着作权法的规定，在一定的范围内使用享有着作权的作品，可以不经着作权人的同意，不支付报酬的法律制度。我国着作权法第22条对于合理使用的范围作了列举式规定：

　　(1)为个人学习、研究或眷欣赏，使用他人已经发表的作品。这种使用方式，主要是使用目的要明确，即使用他人作品的目的是为了个人学习、研究或者欣赏，而不是商业性的。所谓的“个人”不得作超出家庭范围的解释。；

　　(2)为介绍、评论某一作品或说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。引用是在自己的作品中适当摘录他人已经发表的作品。本款中“适当引用”很关键；首先是引用目的仅限于介绍、评论某一作品或者说明某一问题：其次是所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分。

　　(3)为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播、电视节目等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品。本款是指为报道时事新闻，而在报纸、期刊、广播、电视节目等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品，这里主要强调：首先是以新闻报道为目的，其次是不可避免地再现或引用已经发表的作品，属于合理使用，超出了这个目的、范围，则构成侵权。

　　(4)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外。

　　(5)报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外。

　　(6)为学校课堂教学或者科学研究，翻译或少量复制已经发表的作品，供教学人员或者科研人员使用，但不得出版发行。适用该款荽符合两个条件：首先是使用目的，仅限于学校课堂教学或科学研究；其次是使用方式，一般来说，只能是翻译或复制作品，复制也必须是少早的，更不得出版发行，不得影响作品的正常利用。

　　(7)国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品。

　　(8)图书馆、档案馆；纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品。馆藏作品是指本馆收藏的已经发表的和未发表的作品。复制馆藏作品的目的是为了陈列或保存版本；复制的条件只能是馆藏作品且只有一份。

　　(9)免费表演已发表的作品。免费表演是指不向听众、观众收取费用且不向表演者支付报酬的表演。

　　(10)对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。本款的使用条件是：必须是设置或陈列在室外公共场所的艺术作品；使用的方式只限于非直接接触的临'-摹、绘画、摄影、录像。

　　(11)将中国公民，法人或其他组织已经发表的汉语文字作品翻译成少数民族文字在国内出版发行。但条件是：该规定仅适用于原作品为汉语文字作品，且翻译的作品仅限于在我国境内出版发行。

(12)将已经发表的作品改成盲文出版。

以上12种合理使用行为，同样适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台权利的。

　　2．法定许可

法定许可，是指根据着作权法的规定，在一定的范围内使用享有着作权的作品，可以不经着作权人的同意，但应支付报酬的法律制度。

　　(1)为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经着作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品。

　　(2)作品刊登后，除着作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登。

　　(3)录音制作者使用他人已合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品。

　　该款规定对作品的使用只限于音乐作品，使用的前提是合法录制为录音制品。戏剧、曲艺等其他作品的录音制品不在法定许可之内。

　(4)广播电台、电视台播放他人已发表的作品

(5)广播电台、电视台播放他人已经出版的录音制品。

　．合理使用与法定许可的区别

　　着作权法定许可制度与合理使用制度既有相同之处，也有不同之处。

　　(1)相同之处是；使用的作品都是已经发表的作品；使用作品都不必征得着作权人同意；都必须注明作者姓名、作品名称及出处；必须尊重着作权人的其他权利；目的都是平衡社会与着；作权人的利益。

　　(2)不同之处是：法定许可应向着作权人支付报酬，而合理使用不必向着作权人支付报酬；使用的范围不同，合理使用规定了12．种情形，法定许可只规定了4种情形；在法定许可的情况下，着作权人声明不得使用的不能使用，而合理使用没有附加这样的条件；合理使用必须不以营利为目的，而法定许可多以营利为目的。

　　4．强制许可

　　强制许可，是指在特定条件下，着作权主管机关根据当事人的申请，授权使用他人作品时，不须着作权人同意，但应支付报酬的制度。

4.专利权；

期限：发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观 设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。

　(一)强制许可

　　强制许可又称为非自愿许可，是指专利行政部门依照法律规定，不经专利权人的同意，直接许可具备实施条件的申请者实施发明或实用新型专利的一种行政措施。我国专利法将强制许可分为三类：

　　(二)不视为侵犯专利权的行为

　　1.专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的。

　　2.先用权人的实施权  ，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。

　　3.临时过境  ，临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的。

4.非营利实施，专为科学研究和实验而使用有关专利的。

5、为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。

6、在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

5.商标权；

商标权的主要是合理使用、非商业性使用、权利用尽和比较广告。

（1）合理使用 ，是指他人在 经营活动中以正当善意的方式使用描述性商标的，不视为侵犯商标专用权的行为。商标的合理使用分为两种情况：一种是对商标的叙述性性使用，一种是对商标的指示性使用。

（2）比较广告 ，是指使用人在广告中将自己的产品与商标所有人的广告相媲美。我国法律并没有一概禁止比较广告，只要不违反基本广告原则就应允许 。

（3）商标用尽，是指商标权人自己或经其许可将带有注册商标的商品售出以后，无论何人使用或转售该商品，都不侵犯商标权，商标所有人或被许可人都无权控制。因为商标权人已经行使了权利，产生了权利用尽的结果。

（4）非商业性使用，即与标识商品或服务无关的使用，这通常属于商标侵权的例外。主要有新闻报到及评论和滑稽模仿。

 7.专利不予授予的情况

对下列各项，不授予专利权：

　　（一）科学发现；

　　（二）智力活动的规则和方法；

　　（三）疾病的诊断和治疗方法。

　　（四）动物和植物品种；

　　（五）用原子核变换方法获得的物质

对前款第（四）项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。

8.商标授予的条件；

9.专利授予的条件；

授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性是指在申请日以前没有同样的发明创造在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其它方式公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国家知识产权局专利提出过申请并记载在申请日以后公布的专利申请文件中。创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显的进步，该实用新型有实质性特点和进步。实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。4、 授予专利权和外观设计，应当同申请日以前生国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

 10.专利优先权原则；

专利优先权是指专利申请人就其发明创造第一次在某国提出专利申请后，在法定期限内，又就相同主题的发明创造提出专利申请的，根据有关法律规定，其在后申请以第一次专利申请的日期作为其申请日，专利申请人依法享有的这种权利，就是优先权。专利优先权的目的在于，排除在其他国家抄袭此专利者，有抢先提出申请，取得注册之可能。

专利优先权可分为国内优先权和国际优先权。

1.国内优先权

国内优先权，又称为“本国优先权”，是指专利申请人就相同主题的发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向我国国家知识产权局专利局提出专利申请的，可以享有优先权。在我国优先权制度中不包括外观设计专利。

2.国际优先权

国际优先权，又称“外国优先权”，其内容是：专利申请人就相同主题的发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或者就相同主题的外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国提出专利申请的，中国应当以其在外国第一次提出专利申请之日为申请日，该申请日即为优先权日。