FIDIC和国内示范文本的差异1

建设管理与房地产学院09级工程造价专业

《FIDIC合同条件》第四次作业

组员：张萌杰   20090880

      张帅     20090881

      时亨     20080047

时间：2012年6月19日

FIDIC第四次作业：    

国内施工合同示范文本和FIDIC通用条件的异同

一、FIDIC《施工合同条件》与建设部《建设工程施工合同》的相同点：

1. 两者的总体结构一致

FIDIC《施工合同条件》(以下简称FIDIC) 由3 部分组成:协议书、通用条件和专用条件。通用条件和专用条件均由20 条主要条款组成,相互对应、互为补充。构成合同内容结构完整、思想体系一致的世界通用合同条件。合同条件后附有一些附件,如争端裁决决议书、各类担保、投标函、合同协议书等标准格式 。  《建设工程合同(示范文本) 》(以下简称《示范文本》) 也分为3 部分:协议书、通用条款和专用条款。通用条款分11 个部分,共47 个条款,173 个子款。专用条款的内容、编号与通用条款相对应。合同条件后有3 个附件,分别是承包人承揽工程项目一览表、发包人供应材料设备一览表、工程质量保修书。《示范文本》在条款上借鉴了国际施工合同范本FIDIC 的经验,如延用了FIDIC 中的“工程师”的称谓及其职责,索赔程序、双向索赔制度等。同时反映了国际建设工程惯例,增加了工程担保条款和有关保险的内容,使之成为工程项目建设中不可缺少的部分。尽管还不完善,已是一大进步了,充分体现了我国合同管理的思想与国际接轨。

   2. 两者都突出了项目管理的三大控制。  

两者基本都是按照工程进度的过程展开:如进度控制条款包括施工准备阶段、施工阶段和竣工验收阶段进度控制等,质量控制条款包括材料、设备、中间及隐蔽工程验收、试车、工程竣工验收、保修期质量控制等,投资控制条款包括工程预付款、工程进度款、变更工程付款、竣工结算、质量保修金等。

二、FIDIC《施工合同条件》与建设部《建设工程施工合同》的不同点

首先从以下几个大的方面来分析两者的不同：

1.合同的完备性不同。FIDIC 更加完备,如第2. 4 条对业主的资金安排,第6 条对职员和劳工(雇佣、工资标准和劳动条件、劳动法、工作时间、为职员和劳工提供的设施、健康和安全、监督等) ,第7 条对永久设备、材料和工艺(实施方式、样本、检查、检验、拒收、补救工作、拥有权、矿区使用费等) 都做了详细的规定,而我国《示范文本》对这些内容都没有说明。

2.施工期的规定不同。FIDIC 规定实际施工期是从发出开工令,到工程师根据合同规定认为的实际完成时间,并在移交证书中写明《; 示范文本》规定实际施工期是自开工日期到实际的竣工日期。而实际的竣工日期是指如果工程通过验收检验,承包商递交竣工报告的日期。综合第32. 2 条“发包人收到竣工验收报告后28 天内组织有关单位验收,并在验收后14 天内给予认可或提出修改意见”,从中可以看出《, 示范文本》对实际竣工日期的确定,取决于两个因素:一是承包人提交竣工报告,一是发包人对工程的修改意见。而这两个因素都常难以确定,即使是确定的,也还有一个28 天加14 天的不属于承包人原因不工作的日期在其中,这些都容易使承包人对“工期”这个重要内容予以淡化 。

3.监理工程师的权限不同。  FIDIC 中工程师是指业主雇用的咨询工程师。咨询工程师的职责范围很广,涉及工程质量、计量付款、解释合同、评定变更索赔等各个方面。   《示范文本》中工程师指本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表,其具体身份和职权由发包人、承包人在专用条款中约定。由以上定义可见,两种文本中的工程师都是受雇于业主的,相对和公正的第三方。但《示范文本》中对监理工程师权利的规定与FIDIC 比,受限很多。

（1） 监理工程师对工程分包的决定权受到。     FIDIC 第4. 4 条规定:“除合同另有规定外,无工程师的事先同意,承包商不得将工程的任何部分分包出去。”而在《示范文本》第38. 1 条规定:“非经发包人同意,承包人不得将承包工程的任何部分分包。”可见,FIDIC 赋予了监理工程师分包决定权,而我国的分包决定权在发包人。从便于项目管理的角度出发,对发包人要求的分包,应经过监理工程师的同意认可。

(2)  监理工程师开工令的效力有限    FIDIC 第8. 1 条规定:“工程师应在不少于7 天前向承包商发出开工日期的通知,应在合理可能的情况下尽快开工。”而《示范文本》第11. 1 条规定:“承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。”虽然我国的监理合同中明确了监理工程师发布开工令的权力。但《示范文本》中只规定了承包人按时开工的义务,未提及“开工令”的效力,两种文本未能相互照应,使承包人有机可乘,因而了监理工程师的权力。

(3) 监理工程师的变更权利被      FIDIC 第13. 1 条规定:“在颁发工程接收证书前的任何时间,工程师可通过发布指示或要求承包商提交建议书的方式,提出变更。”而在《示范文本》中监理工程师除了对承包人提出的对施工组织设计的更改及对材料、设备的换用有主动控制权外,其他方面基本处于被动控制位置。如《示范文本》第29. 1 条规定:“施工中,发包人需对原工程设计进行变更,应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知,承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求,进行下列需要的变更:. . . . . .”《, 示范文本》第30 条规定“: 发包人要求变更工程质量标准及发生其他实质性变更,由双方协商解决。”由此可见,FIDIC 中工程师对待变更有相当大的控制权。而我国《示范文本》中规定,发包人可以直接向承包人发出变更通知,监理工程师对此是无权干涉的,虽然承包商应按照工程师发出的变更通知及有关要求进行需要的变更,但此时监理工程师的变更通知仅仅是为了适应发包人的变更要求而作出的,显得及其被动。

(4) 监理工程师对价款支付的审核权也落空在FIDIC 中,业主依据工程师各阶段开具的支付证书付款,而在《示范文本》中监理工程师只对现场情况进行确认,具体工程量的核实工作由业主完成,这样由于监理工程师对价款支付审核权的落空,导致监理工程师的工作积极性难以提高,同时也了监理工程师素质的提高,使得既懂技术又懂经济、懂管理的高职能复合型人才难以引入到监理行业中来。

（5）对承包商代表撤换的权利受限FIDIC 第4. 3 条规定:“没有工程师的事先同意,承包商不得撤销对承包商代表的任命或对其进行更换。”而《示范文本》第7. 4 条规定:“承包人如需更换项目经理,应至少提前7 天以书面形式通知发包人,并征得发包人同意。”

（6）监理工程师的撤换。   FIDIC 第3. 4 条规定:“如果业主准备撤换工程师,则必须在期望撤换日期42 天以前向承包商发出通知说明拟替换的工程师的名称、地址及相关经历。如果承包商对替换人选向业主发出了拒绝通知,并附具体的证明资料,则雇主不能撤换工程师。”而《示范文本》第6. 4 条规定:“如需更换工程师,发包人应至少提前7 天以书面形式通知承包人。”从以上分析可看出,我国的监理工程师权力受到了较多的,监理工程师在工程建设中的地位不高。而建设监理制度产生的最主要目的是通过专业化、社会化和科学化的管理模式取代建设单位低水平、低效率的简单管理模式,提高投资效益;通过的第三方的监督机制,约束承发包双方的违规行为。既然如此,就应该对监理工程师寄予高度的信任,赋予其对项目进行有效控制的相应权力,使之充分发挥主观能动性。另一方面,国家应该严格监理工程师执业资格认证制度,使真正有水平的人员来从事监理工作。

4.进度计划规定不同。 FIDIC 第4. 21 条对承包商提交月进度报告的期限、份数、内容做了详细的规定。而《示范文本》第10条规定进度计划的提交时间在专用条款中约定。

5.计价方式不同。 FIDIC 是单价合同,承包商投标时报的单价在整个合同的执行过程中不发生变化,业主按照据实测量得出的数额支付款项, 以此也称为”复测合同”。而《示范文本》第23. 2 条规定发承包双方可采用固定价格合同、可调价格合同、成本加酬金合同三种计价方式。

6.对合同价格支付方式规定不同。FIDIC 对工程各阶段付款做了具体规定, 如第14. 2 条预付款保函的提交、预付款开始抵扣的时间、扣除方式、扣除比例、特殊情况等;第14. 3 条、第14. 4条、第14. 6 条进度款支付内容、方式;第14. 5 条用于永久工程的永久设备、材料的预支款额、抵扣比例;第14. 7 条预付款、进度款、最终工程款的支付期限;第14. 8 条延误支付的责任、处罚金计算方法;第14. 9 条保留金的释放时间、示范比例的计算方法;第14. 100 条～第14. 14 条最终工程款的支付期限、方式、责任等;第14. 15 条支付货币等等。而《示范文本》第24 条、第25 条、第26 条对工程预付款、工程量确认、进度款支付也都做了规定,但没有具体的抵扣方式、计算方法。

7.工程保修期不同    FIDIC 对缺陷期的要求为:次要部位通常为半年;主要工程及设备大多为一年;个别重要设备也可以约定为一年半。缺陷通知期满时,如果工程师认为还存在影响工程运行和使用的较大缺陷,可以延长缺陷通知期,推迟颁发证书,但缺陷期的延长不超过竣工日后的2 年。《示范文本》按《建设工程质量管理条例》规定基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限; 屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5 年;供热与供冷系统为2 个采暖期、供冷期;电气管线,给排水管道、设备安装和装修工程为2 年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。在建筑市场高度发育的国家,工程质量普遍得到提高,质保期相应短一些。根据我国的建筑市场情况看,在合同中对工程质量保修期的约定,应不低于《建设工程质量管理条例》中的规定为好。

8.适用范围不同FIDIC 在国际承包商、国际金融组织和项目业主中被作为规范性文件而广泛使用。   因此有人称FIDIC合同是国际工程承包业中的“圣经”。《示范文本》基本适用于我国各类公用建筑、民用住宅、工业厂房、交通设施及线路管道的施工和设备安装。

然后按照条款的顺序逐条分析两者的具体不同之处：

1雇主的资金安排义务

FIDIC合同条件中规定了承包商提供履约担保的义务，以确保其完成工程的施工、竣工及修补完属于由其负责的任何缺陷责任。相应地，FIDIC合同条件中亦规定了雇主的资金安排义务，以确保雇主按照合同价款的支付规定完成其支付义务，此雇主的资金安排义务条款使得合同双方的责任和权利达到平衡，使建设工程施工合同的履行效益得到整体提高。建议新的示范文本中考虑通过适当方式设置雇主资金安排义务的有关内容。

⑵有关工程师的权利及其相关条款

因为工程师的信誉、工作能力、公证性等已是承包商投标报价必须考虑的重要因素之一。而示范文本中仅规定了项目经理的撤换要经业主方的同意，未规定业主更换工程师要经承包商同意的条款。建议示范文本中也增加对工程师权利制约，包括承包商对于业主更换工程师进行制约的条款。

⑶业主指定分包商的条款

FIDIC合同条件规定有利于规范在业主指定分包商的情况下雇主、承包商、分包商三者间的权利义务关系，维护三方利益。因此，建议修改示范文本，增加业主指定分包商的情况下的相应条款。

⑷承包商对雇主指定分包商的制约

示范文本合同条件下承包商在业主指定分包商方面的权利远小于在FIDIC合同条件下的权利。建议在示范文本中对此项内容进行修改。

⑸承包商的月度计划报告

将承包商每月提供报告的规定写进工程施工合同，能有效促使承包商及时履行合同义务，防止出现雇主世纪支付工程款后，承包商怠工或挪用资金。而示范文本中，即使在按月结算方式的情况下，也仅规定了承包商按月提交工程量报告。建议新的示范文本增加此方面的内容。

⑹承包商建立质量保证体系的义务

FIDIC合同条件规定，承包商遵守质量保证体系的义务不应解除合同规定的承包商的任何任务、义务或职责。建议新的示范文本中增加承包商建立质量保证体系方面的规定。

⑺关于通信交流的规定

FIDIC所规定的一方给另一方送复印件的规定如“当另一方或工程师给一方通知时，亦应根据情况把复印件送给工程师或另一方”，不适合中国的实际情况的要求，应将根据情况送给工程师或一方的文件规定为采用原件或原件副本形式。

⑻部分永久工程由承包方设计的条款

FIDIC合同条件第7.2条规定了部分永久工程由承包方设计的原则，承包商应使自己的设计人员和设计分包者符合业主规定要求的标准，具备从事设计所需的经验和能力。此举对于具备技术能力的承包商来说，能促使其更好的理解和按设计要求进行施工，增强其责任心，防止其可能抱有将部分责任推向设计部门的想法，最终有利于保证整个工程的质量。示范文本没有规定该项内容，建议有条件的增设此项内容。

⑼对承包商怠于作为的处理方面

我国施工合同示范文本虽然在多个方面借鉴了FIDIC合同条件中的相关规定，但仍存在很大的弱点，那就是合同条款内容的可操作性差。可见，我国施工合同示范文本的可改进之处仍然较多。

⑽计日工作制度

由于示范文本中没有关于计日工形式的规定，我国的计日工价格计算往往不规范，随意性很大。因此增加此部分内容会使示范文本的条款更加严密。

⑾关于图纸、承包商的设备、合同金额的定义

建议新的示范文本亦对狭义和广义的“承包商设备”概念加以区分。另，99版FIDIC将合同金额分为“中标合同金额”和“合同价格”，前者仅指承包人在中标函中认可的工程施工、竣工和修补任何缺陷所需的费用；后者还包括因各种原因调整的价款。建议新的示范文本亦对上述两种形式的合同金额概念加以区分。

⑿关于发包人、承包人的定义

建议：（1）对示范文本中“合法继承人”作扩大处理，调整为包含合同当事人后继承工程施工合同原当事人一方权利义务的单位或个人。（2）在一方当事人被合并、分立或被兼并等原因被动转让的情况下，相对方享有选择继续履行合同或者解除合同的权利。在选择继续履行合同的情况下，原合同的权利、义务由新的承继者享有与承担；在选择继续解除合同的情况下，除有权就已履行部分向新的承继者主张权利外，还有权就因原当事人被合并、分立或被兼并等被动转让合同原因所造成之含可得利益在内的损失，向新的承继者要求赔偿。

⒀工程师的批准不解除承包商的责任

由于示范文本在若干方面出现了责任模糊的情形。建议修改示范文本，对工程师的批准不解除承包商的责任内容明确化。

⒁关于合同的计价及结算方式

我国示范文本规定了三种合同价格形式：固定价格合同、可调价格合同、成本加薪金合同。其中的固定价格合同应包括固定单价的情形，但其叙述不明确，且在实际中的主要做法是一次性包死的固定总价合同。鉴于单价合同按月结算的优点，建议示范文本及我国其他建设工程施工合同中也广泛使用单价合同。

⒂强化了承包商对工程的照管责任

1999版FIDIC合同条件规定，承包商应从开工之日起承担照管工程及货物的全部职责，直到颁发工程接收证书之日止。如在承包商负责照管期间，由于第17.3款（雇主的风险）所列的风险以外的原因，致使工程、货物、或承包商文件发生任何损失或损害，承包商应自行承担风险和费用，修正该项损失或损害，使工程、货物、或承包商文件符合合格要求。规定承包商对于工程及货物的照管职责使合理的，因为工程施工期间，工程及货物处于承包人的掌控之下。而示范文本虽然也规定了承包商的照管职责，但规定的不是太明确。建议新的示范文本进一步细化、明确。

⒃员工待遇和保护条款

99版的FIDIC第6条对于承包商所雇佣员工的工资标准、工作时间、为员工提供住宿及福利设施、保障员工的健康和安全以及遵守劳动法等方面做了详细的规定。而示范文本对于员工保护条款基本没有涉及，致使好多建筑单位恶意拖欠施工人员工资，形成年年上演农民工以极端的方式讨薪、且讨薪屡屡以行政干预的手段才得以解决的“中国特色”。并且对于建筑业农民工是否有权享受劳动法的待遇，也一直没有解决。建议新的示范文本对相关内容作出规定。

⒄承包商的注意义务

1999版FIDIC对于承包商的注意义务规定得较细。在第4条承包商义务的规定中有二十几款，其中近三分之一的款项系规定与施工内容非直接相关的对周围环境的注意义务，如避免对公众的干扰义务、对进场道路的维护义务、环境保护、现场保安、作业现场的义务等，体现出对作业环境的更高要求；并于第6.11款明确规定了对于无序行为的防止义务。而示范文本对于此类内容规定不细，建设工程实务中好多地方对于建筑现场的维护都是通过地方行政命令来实现的，建议新的示范文本予以完善。

⒅进一步细化违约责任条款

示范文本将违约、索赔和争议三项内容放在一节（第十一节）中，将合同解除的内容放“其他”一节（第十二节），笔者认为此种设置不合理。因为违约与索赔及争议之间并无必然的逻辑关系，索赔并非一定是一方违约造成的，好多情况下中因并非自己的过错遭受损失时，就可向对方要求索赔；违约也并非必然要引起难以解决的争议，尤其是并非必然引起示范文本第十一节所述的仲裁、诉讼等争议解决方式。而合同的解除倒是与违约有着比较密切的关系，虽然违约并非必然地造成合同的解除，但是在除却不可抗力等因素影响的情况下，合同的解除基本上都是由于一方或双方的违约行为引起的。所以建议新的示范文本将违约的内容从原第十一节中抽去，将合同解除的内容从原第十二节中抽出，合并后列为的一节。

⒆设定分阶段结算程序，强化造价过程控制

FIDIC条件设定了一系列的条款就工程师对于工程进度与质量的控制做出规定，如规定工程师有权指示承包商编制改进的施工进度计划；承包商的工作应当使工程师满意；支付以工程计量为基础、计量必须以质量合格为前提等内容，但没有使工程师对于工程进度与质量的控制定量化、程序化与规范化。示范文本虽然也接收了工程师应有权对承包商的工作产生合理怀疑的理念，但对于工程进度与质量的控制尚没有达到FIDIC条件的细腻程度。分阶段结算的主要内容如下：

约定发包方按工程形象进度分阶段提供施工图的期限和发包方组织图纸会审的期限；约定承包方收到分阶段施工图后提供相应工程预算以及发包方批复同意分阶段预算的期限。经发包方认可的分阶段预算是该阶段工程备料款和进度款的付款依据；约定承包方按经发包方认可的分阶段施工图组织设计和分阶段进度计划组织基础、结构、装修阶段施工；合同规定的分阶段进度计划的实施情况具有决定合同是否继续履行的直接约束力；约定承包方完成分阶段工程并经质量检查符合合同约定条件后向发包方递交该形象进度阶段的工程结算的期限，以及发包方审核的期限；约定发包方拨付承包方各分阶段预算工程款的比例，以及备料款、进度款、工作量增减值和设计变更签证、新型材料差价的分阶段结算方法；约定全部工程竣工通过验收后承包方递交工程最终结算造价的期限，以及发包方审核是否同意及提出异议的期限和方法，双方确定能够协商一致的或经发包方提出异议，承包方作修改、调整后双方能协商一致的，即为工程最终造价；约定承发包双方对结算工程最终造价有异议时委托审价机构审价以及该机构、审价对双方均具有约束力，双方均承认该机构审定的即为工程最终造价；约定双方自行审核确定的或由约定审价机构审定的最终造价的支付及与工程保修预留款的互相关系何处理方法；约定确定结算工程最终造价期间与工程交付使用的互相关系及处理方法，实际交付使用和实际结算完毕之间的期限是否计取利息以及计取的方法。

上述事先设定的按工期形象进度分阶段预决算和最终工程造价确定的程序和方法，使承发包合同签约时虚设的、不确定的工程造价在合同履行过程中得以及时如实确定，这对扭转工程造价失控局面具有明显的作用和重要意义。分阶段结算的概念与程序，不但弥补了示范文本的缺陷，而且较FIDIC文本更加严密、具体和更具可操作性。建议新的示范文本予以借鉴。

⒇充实并界定工程交付内容

①将示范文本第33.2项中的最后一句“承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人”分出，作为一个的工程交付的条款，放在第33.2项之后。另，在该条加上一款作为第二款，内容是：“经双方协商，亦可在结算价款交付前进行工程交付。提前进行工程交付的条件是……”

该条款的名称定为：工程交付的条件

②加两个条款，建议第一个条款名称为“工程交付的时间及内容”，其内容包括：工程交付完毕的时间、工程交付的内容等。第二个条款的内容为承包人未按照前款规定的时间和内容完成交付义务或发包人不按约定按时接收工程时的法律责任。

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