论控股股东与董事会的权利界分_以国美之争为视角

法 律 视 角

论控股股东与董事会的权利界分

──以国美之争为视角

■ 朱佳永

摘要：国美电器的控制权之争，实际上是控股股东权利和

董事会权利的相互角逐。控股股东通过股东大会行使权利，因

此，实质是股东大会和董事会的权利界分。在该问题上，美国

公司法和德国公司法有着截然不同的价值选择，从而产生了

股东大会和董事会权利的不同界分方式。在我国，股东大会和

董事会的权利界分的法定特征明显。控股股东和董事会在公

司治理中并不能代表全部利益相关者的利益，其权利的界分

更多的是为了实现公司治理结构的微妙平衡。

关键词：控股股东；董事会；控制权；权利界分

广为业界和法学界所关注的国美之争，伴随着 2010 年 9

月 28 日的特别股东大会的落幕而告一段落。但这场董事会与

控股股东之间展开的公司控制权争夺战势必对我国公司治理

产生深远的影响。

随着近代资本主义的发展，所有权与经营权的分离成为

趋势。这种分离的积极效用诸如更有利于企业规模的扩张、管

理层的专业化等，但也有消极影响。国美之争的核心问题，仍

然是委托代理问题的产物。在本案中，我国公司治理中普遍存

在的控股股东滥权和内部人控制题轮番出现，难以破解。基于

对本案的思考，笔者试图对董事会和控股股东在公司运行过

程中的权利界分进行探究，并对由此引起的公司控制权失衡

问题进行溯源和评析。

一、控股股东权利

公司法始终关注公司内部组织机构设置及权利配置的问

题，以确保公司内部顺利运行。公司中的各组织机构，通过制

衡与协作，参与公司治理。无论是英美为代表的外部监控模

式，抑或是德日为代表的内部监控模式，都秉承与国家权力分

立制衡的原则。在这些公司组织机构之外，诸如控股股东等也

在公司运行中扮演着重要角色。

我国《公司法》规定了控股股东的范围，是从持有股份数

额和表决权影响的双重角度进行的。在一个公司治理结构中，

控股股东并没有直接介入公司治理的机会。控股股东虽然拥

有事实上的控制权，但其权利的行使应当按照资本多数决的

原则行使股东权利。

我国作为新兴的市场经济转型国家，存在股权集中度高、

股权结构失衡等诸多问题。集中的股权结构，频繁变动的控股

股东，加之长期以来处于边缘地位的监事会难以发挥监督作

用，董事又难以摆脱“花瓶”的命运，这些因素都使得控股

股东在公司中缺乏有效的制衡，进而在公司治理结构中扮演

了许多消极的角色。

二、控股股东失权

国美之争案中的控股股东所扮演的角色与前述控股股东

在我国公司治理实践中的角色截然不同，控股股东失权取代

控股股东滥权成为了问题的症结。在国美案中，股东大会任免

董事这一手段事实上已被董事会否决，并由此引起了控股股

东试图通过特别股东大会对董事会成员进行更换的动议。

我国的集中股权分布使公司形成“内部人控制”，其实是

控股股东控制的表现形式而已，而并非真正的内部人控制。国

美案为我们提供了重新思考的机会，控股股东的控制和内部

人的控制一旦发生分离甚至对立，首先带来的即是控制权的

争夺。因此，有学者从维持公司人格的角度，主张创设一

个强大的董事会而不是股东会的观点在本案中得到了反证。

三、控股股东与董事会的权利界分

国美之争中所体现出来的控制权冲突，表现为控股股东

和管理层之间的纷争，公司章程所导致的权力配置失衡才是

其根本原因。在国美案中，其所适用的《百慕大公司法》和公司

章程，使得本应合理的治理结构发生了权利上的失衡。这对于

我国公司法中如何实现控股股东和董事会之间的分权，具有

相应的启发意义。

（一）法律赋予的权利与设定的

对于上市公司而言，股东在进行决策时面临专业知识欠

缺、出席会议的困难以及潜在的利益冲突等困难。在社会分工

加剧、信息专业化趋势愈加明显的当代，这将使得我们面临一

个困境，即如何既确保股东作为所有者应当享有的决策权，又

尽力避免股东大会作出质量低下的决议。

这一问题事关股东大会的权利范围。在美国，股东可以批

准那些公司重大动议如兼并和公司章程的修改，却无权就这

些决议提起动议。在某些情况下，公司的董事或董事会甚至可

以获得修改公司的章程细则的权利。美国的立法模式，在股东

大会和董事会分权方面，更倾向于赋予董事会更多权利。

在德国，股东大会的权利，包括任命监事会成员、结算盈

余的使用、减免监事会成员和董事会成员的责任、修改章程、

筹集资本和削减资本的措施等重要事项。董事会没有控制股

东大会动议和修改公司章程的权利。此外章程只能在有限的

范围内进行扩权。同时，由于德国采取双层制的公司治理结构

以及股东代表和职工代表共同决策的，股东大会在选举

董事等事项上权利受到了相当的。总体而言，德国股东大

会和董事会的职权基本上由法律规定，由章程进行补充的范

围有限。

在我国，股东大会的职权包括重大经营决策权、董事监事

任免权、修改章程等。在我国公司法中，公司章程的修改权限

属于股东大会，试图通过修改章程剥夺股东大会的权利不合

乎公司法规定的公司治理模式，也不符合现实的逻辑。

（二）董事委任权限归属

在国美案中，本案所涉的三位非执行董事可根据公司细

则条款选择重选连任，但未获得股东大会通过，董事会基于其

与贝恩资本的投资协议，重新授权委任三位非执行董事任职。

这种由股东大会否决的董事任命，经董事会决议竟然获得重

新委任的现象，殊值得探讨。一般而言，董事的选举权属于股

东大会，但是，如果章程有特别规定，将董事委任的权限赋予

董事会，董事会可否行使此种权利？章程中此（下转第 ２１０ 页）

群文天地·2012 年第 10 期下

208

QUN WEN TIAN DI

理 论 园 地

风险资本的退出创造良好的前提条件。

(二)充分利用以及海外二板市场,开辟新的风险投资

退出渠道

目前著名的二板市场有:美国纳斯达克(NASDAQ),加拿大

温哥华股票交易所的创业板市场, 伦敦的替代投资市场(ATM)

等。二板市场比主板市场主要为有成长潜力的新兴中小企业和

风险企业提供融资服务,这使得风险资本家愿意在二板市场上

采用 IPO 方式退出。因此要充分利用及海外二板市场,出

台有关支持海外上市的和法规,帮助准备上市的高科技企

业建立真正现代意义上的公司产权制度和公司治理机制,与国

际资本市场接轨,为风险资本的退出创造条件。

(三)调整,鼓励大企业兼并收购风险企业。

兼并收购是风险资本退出的另一条重要渠道。从购买角度

来看,可以研究是否允许并购高技术企业的并购支出相应抵减

所得税征税额,投资于高科技企业股权所获得的股权收益是否

可以适当降低税率等。从出售角度看,可以研究增设特种财产

转移税取代营业税、提高风险投资公司提取风险准备金比率、

采用不同于金融机构的不良资产计算方法等。通过的调

整,支持大企业收购风险企业,为风险投资的退出开拓渠道。

(四)进一步完善技术产权交易市场

1.树立全国总体布局观念,打破市场分割局面,建立统一的

技术产权交易大市场,以促进技术成果资本化和技术企业产权

的自由转让。

2.作为资本市场中的一环,技术产权交易市场必须要形成

规范的市场化运作, 割断与千丝万缕的联系,依靠自身的努

（上接第 ２０８ 页）类条款的效力如何？这不仅直接关系到董事

委任的权限归属，又涉及到公司法条款的强制性和任意性的

问题，以及公司治理中的分权结构。

我国公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择

管理者等权利。我国公司法是将董事选举的权利赋予股东会

或股东大会的。因此，我国公司法是将选举董事的权利无例外

地赋予了股东会或者股东大会，也意味着对公司章程进行特

殊规定的否认。

董事委任权限的归属关系到的更为核心的问题是公司治

理结构。“公司法主要通过规定由股东选举的、有别于股东会

和日常经营者的、由多名董事组成的董事会解决公司的所有

者和经营者之间的基本代理问题。”作为公司中的人事机制，

董事选举是公司法所构建的众多制度的基础和核心之一。在

公司治理结构中，各机构通过权利分立和制衡来实现公司的

正常运转，最终为了实现股东的利益，而确保股东对公司的控

制的重要途径即是董事的委任。将董事委任的权限赋予公司

的董事会将导致股东对公司丧失控制，一个致命的后果即是

董事会控制公司，由此形成的擅权极易损害所有者权益，这与

公司治理的目标是相背离的。

反对将董事委任权赋予董事会的另外一个理由在于其自

身逻辑的混乱。公司的治理结构与国家治理具有可比性，国家权

力的分立和制衡作为现代政治的基础，相较其他理论更能有效

遏制官僚机制所带来的种种问题。同样的，在公司治理中，权力

也被分割并被赋予不同的机构，并通过其制衡关系来解决所面

临的问题，诸如代理问题、信息不对称等等。将董事委任权留在

力形成规模和效率,找到生存和发展的途径。

(五)完善与风险投资相关的法律

1.充分考虑到风险投资高风险性和收益不确定性,努力降

低 IPO 的门槛,为更多的风险企业在主板或二板市场上首次公

开发行创造条件。

2.应当给予风险企业特殊:允许创业家回购本公司股

份。这样一方面可以巩固创业家对本公司的控制权,保障创业

家的利益,另一方面,风险投资家即使在风险企业无法公开上市

且不能出清其持有股权时,也能够收回投资,实现风险资本顺利

退出。

3.积极制定有利于风险投资发展的和制度,并适当给

予税收上的减免和优惠,以促进风险投资企业的健康快速发展。

六、结语

在我国目前的情况下, 建立一个多元化的风险投资退出机

制,即一主两翼的风险投资退出机制是比较可行的。也就是要建

立以创业板市场 IPO 为主, 兼并收购和技术产权交易市场为两

翼,主板市场为补充的退出机制,以促进风险资本的顺利退出。

参考文献:

［１］邓超，曾丽莎．美、德风险投资的比较分析及其对我国的

启示［Ｊ］．贵州社会科学，２００５（５） ．

［２］毛艳，任晓宇．对美国风险投资退出机制的分析及启示［Ｊ］．

市场论坛， ２００５（１２）．

（作者单位：西北工业大学人文与经学院）

董事会，将导致本该分立的权力重新凝聚，彻底打破公司治理结

构的存在基础，由此，公司法所构建的制度体系将轰然倒塌。

基于以上论述，笔者认为，公司法中将选举董事的权利归

于股东会或股东大会的规则，宜将其界定为强制性规则。通过

章程来赋予董事会任免董事的权限，既不符合公司法的规则，

也不符合逻辑的要求。

四、结论：微妙的平衡结构

在国美之争中，公司章程所作出的特别规定改变了既有

的公司治理结构，这是导致此次控制权争夺的重要原因。控股

股东在其对董事会形成控制时，过度增加了董事会的权利，导

致了股东大会对董事会的制约策略的部分失效。控股股东和

董事会在公司治理中，都并不能代表全部利益相关者的利益，

其权利的界分是为了实现公司治理结构的微妙平衡，以期实

现（或主要实现）股东利益的最大化。美国公司法和德国公司

法对公司治理模式有着不同的规定，在制度内部也有着各自

的制衡关系。控股股东权利和董事会权利的失衡，或导致控股

股东滥权，或导致董事会的内部控制，最终都有害于公司制度

的目标和价值。

参考文献：

［１］施天涛．公司［Ｍ］．北京：法律出版社，２００６．

［２］［德］托马斯·莱赛尔，吕迪格·法伊尔．德国资合公司法

［Ｍ］．高晓军，等，译．北京：法律出版社，２００５．

（作者单位：西北工业大学人文与经法学院）

群文天地·2012 年第 10 期下

210