董事权力制约的德国与日韩模式比较研究_以对股份有限公司董事的监督为例

以对股份有限公司董事的监督为例

肖泳冰

(扬州大学学院,江苏扬州225009)

摘要:随着我国企业改制进程的加快,公司董事权力制约越来越成为公司治理的中心问题,我国的公司机关构造从形式上属于日韩模式,但是在对董事的监督方面存在很大的漏洞,比较德国和日韩在公司董事权力制约方面的特点,对于我国!公司法∀在这方面的完善具有重要意义。

关键词:权力制约;模式;比较

中图分类号:D913 99文献标识码:A文章编号:1005-1465(2004)01-0017-05

COMPARATIVE RESEARCH INTO THE GERMAN AND JAPANESE-KORE AN BOARD-RESTRICTED ADMINISTRATION PATTERNS

BY SUPERVISING B OARDS OF JOI NT-STOC K C OMPANY OF LI MI TED LI ABILI TY

XIAO Yong_bing

(School o f Political Science and La w,Yan gzhou University,Yang z hou225009,China)

Abstract:With the system reform going on rapidly,the board#s restriction over the company has become a core issue in company management.Similar to the Japanses-Korean company organization in form.ours has a lot of drawbacks in the supervision over the boards.C omparing the features of board#s restriction between Ger man and Japanese-Korean patterns is of much help to improving the company law in our country.

Key words:restriction of power;pattern;comparison

董事是公司业务执行的主体,拥有经营和管理公司的几乎一切权力。由于董事拥有职务上的权力,而董事个人本身也有自身的利益,为了防止其滥用职权为个人利益服务,有必要对其行使权力进行监督,这就是董事权力的制约。董事的权力制约可以分为法定的制约(如董事资格的、董事的自我交易、抢夺公司机会的禁止等)和公司机关构造中的两种形式,而后者应该是主要的形式,这是因为公司制度的本质,是将一系列的契约行为固定成较为稳定的组织形式,从而达到降低费用,提高交易效率的目的。这就要求公司机关构造本身必须符合效率原则和能够相应的制衡,随着公司在社会中的地位和作用越来越影响到整个社会的结构,对公司董事的权力制约问题也就日益成为各国公司法中公司治理结构的重点。

根据是否设立监事会,一般将各国公司机关构造模式分为两种:以英美为代表的单层制和以德国为代表的双层制。从董事的权力制约的角度分析,这种划分尚不能概括日、韩等国具有亚洲特色的制度。诚然,以日本和韩国为代表的法系国家公司的监事会从最初的起源来说是来自于德国法,但是它的监督方式和德国股份公司的监事会却有天壤之别,如果说德国股份公司的监事会与董事会之间的关系构成∃一层%的话,那么日、韩公司法上监事会与董事之间是一种平行关系而无法构成这样的∃一层%,所以,日、韩公司上的监事会既不同于单层制也不同于双层制,而是自成体系,这个体系以德国监事制度为基础,同时也吸收了英美法上的公司的体外

收稿日期:2003-02-18

作者简介:肖泳冰(1968-),男,江苏靖江人,扬州大学学院讲师,硕士,主要从事马克思主义理论和经济法学研究。

监督制度,因此,股份有限公司对董事的监督至少存在着三种基本模式:以德国双层制为特点的德国模式;以英美等国家单层制为特点的英美模式;以综合单双层制的特点为特点的日韩模式。此外,还有一种法国模式是选择模式,即法国公司法中的监督制度,它与英美模式、德国模式并没有本质的不同,只是在两种模式中进行选择,而我国公司制度更多地受到日本的影响,所以这里主要以德国与日韩模式为对象进行比较研究。

德国与日本、韩国等国家的董事权力制约的一个共同的特点就是有专设的监事会,监事会是对董事活动进行监督的公司机关,其目的是对公司董事的权力行使进行牵制,不过,许多学者将监事会的任务和监事会的职权混为一谈,认为监事会的职权是业务监督和会计监察权等[1](P750-756),笔者以为不甚妥当,这是因为监督公司的业务活动本身就是一个任务,要完成这个任务必须由法律和公司章程赋予监事会一定的权力,这些权力才构成监事会的职权,同时为了完成这个任务,也必须规定公司监事的一些特定的义务。

监事会的任务就是监督业务执行,从其内容来说,既包括董事执行的合法性监督,也包括业务执行妥当性监督,即董事在职务行为中的所有行为均为监督的对象[2](P168)。我国公司法中监事会只有对董事和经理的业务执行的合法性进行监督,而对其妥当性则无权监督,按法理,对董事的业务执行的合法性一般须通过才能得到最终的解决,监事会是只能做出判断而不能做出裁决的,这就要求法律至少要赋予监事会或监事以代表公司起诉董事或经理的权力,各国公司法一般也赋予了监事相对于董事的公司代表权,而我国公司法却对此没有规定,这就使这种合法性的监督也容易落空。这是其一;其二,在强调董事会对董事的监督义务和董事的相互监督义务的日本和韩国,在关于监事会是否应当对董事进行妥当性监督问题上确有争论,其理由是,∃如果允许监事的妥当性监察,会束缚董事会固有的经营判断自由,会抑制董事会的自发性。并且,监事能否正确判断业务执行的妥当性,也是疑问的,反而会强加于监事较困难的任务。%[2](P168)但是,这种争论是建立在已有董事会对董事的妥当性监督的基础上的,所以实际上这样的争论对我国公司制度并没有实际的意义。

一、德国模式下董事的权力制约

根据德国股份法,监事会是一个地位高于董事会的公司机关,享有为保持董事会尽到合理责任感所必需的权力和责任,监事会对董事会监督的主要特点是:

(一)监事会的权力比日韩模式中的监事会权力要充分。拥有对董事会成员的任免权、对董事会成员某些特定个人事务的决定权或批准权以及为保证其能够有效行使监督权规定的,在对董事会业务执行的监督过程中在获取信息方面的一系列实质性权力。

(二)监事会为集体行使监督权。这种集的监督与单独监督相比其优势在于集体本身就构成对个别监事的权力制约,包括监事会的组成、议事规则等,所以不必过于强调监事的个人义务和责任就可以防止监事会成员的权力滥用,因此,这种制度不仅为德国模式采用,而且也为传统上采用单独执行职权的法系国家的公司制度所采纳和借鉴,比如在日本,根据1993年的!关于股份公司监察等商法特例法律∀的规定,大公司的监事为3人以上,大公司的监事会由监事会员构成。

(三)德国法上监事会的组成上的特点,还在于它的职工监事制度。

德国的股份公司的监事会成员由两部分组成 股东监事和职工监事,职工与股东监事的人数比例因公司的规模和职工人数而各有不等,德国在这方面的立法理念是,职工把劳动力投入公司与股东把资本投入公司的价值同等重要,二者可以视为∃合伙%关系[3](P83-84),这种理念在欧洲已经成为一个共识,以至于在!欧共体关于公司法的第5号指令∀中明确地将职工参与公司的监督机关作为一个尤其要实现的∃一般规则%[4](P106),由于职工与公司的关系比一般的债权人和股东更为密切和持久,因此,职工参加对公司的经营管理的监督是完全符合公司的本质的。

根据!欧共体关于公司法的第5号指令∀,在双层制下,职工参加公司的监督机关有三种方式:由公司职工选举产生;通过职工代表团体实现职工参加以及通过集体协议实现职工参加。这三种方式是欧洲各国公司制度妥协的结果,但基本价值趋向是一致的,就是职工有权对公司的经营管理事项进行监督,这就在实际上跳出了股东大会 监事会 董事会权力制衡的理论怪圈,并能对董事起到有力和有效的制衡作用。

二、日韩模式下董事权力制约模式

日韩模式下董事权力的制约较为复杂,大体说来包括三个部分:监事(或监察人)的监督、董事会的内部监督及公司的体外监查(会计监察人),所以日韩模式下的董事权力制约,并不局限于监事会一个机构,而是由上述三个部分构成的制约体系。

(一)日本的董事权力制约以监事(监察人)为主要方面,监事是公司内专门从事监督的机关。

日韩模式下的监事一般拥有对公司的财务检查权和业务监察权。财务检查权是日韩模式下公司监事会的首要权力,其次是业务监察权,!日本商法∀规定的监事的权力有一个变迁的过程,1950年之前监察人同时拥有财务检查和业务监察两项权力,1950年修正商法时取消了监察人的业务监察权,1974年修改法又重新规定了大中型公司监事会的业务监察权限;!韩国商法∀在1984年以前监事也主要从事财务检查,1984年修正商法,在延长了监事的任期的同时,赋予了监事的业务监察权,所以从历史来看,监事会和监事在日、韩公司中主要是从事财务检查。

但是根据!韩国商法∀第412条规定:∃监事,监察董事的职务执行%,韩国学者指出:∃避开监查董事的∋业务执行#的语句,而以监查∋职务执行#来表现,是为了明确地表明监查范围并不局限于日常的业务执行上,而涉及属于董事职务的一切事项。%[5](P530)这说明韩国、日本公司法上监事的职权业务监察通过公司法赋予其他的权力表现出来的,易言之,监事的监督范围既包括董事行使职权的合法性监督,也包括妥当性监督,只要是属于董事行使权力,监事就拥有获取相关信息的权利。

但是,与德国模式相比,日本、韩国的模式中监事会和监事均不具有任免公司董事的权力,如果发现董事有滥用职权的情形,一般也只能通过代表公司提起诉讼的方式纠正,而这已经不属于公司内的监督范围了。

(二)日韩模式与德国模式的监事职权上的差别还体现在监事是个人行使职权,监事的作用主要是通过加强监事的个人义务和责任来实现的。

日本、韩国及我国的地区的公司监事(监察人)监事的义务除了基本的忠实与注意义务外,还有对董事的报告义务、在股东大会上的陈述意见的义务,及制作监查报告的义务等特别义务,根据这些义务,监事在认定董事有违反法律或公司章程的行为,或者有可能违反法律或章程的行为时,应当向董事会报告(!韩国商法∀第391条之2,第2款),监事(监察人)应当调查董事在股东大会上提出的议案及文件,如认为有违法或显著不当的事项时,必须向股东大会陈述其意见(!日本商法∀)第275条,!韩国商法∀第413条),应当制作监查记录,和在一定的期限内制作监查(监察)报告书。如果监事(监察人)违背上述义务而给公司或第三人造成损失,不管他是故意还是过失,都将被认为是懈怠于行使权力,必须对公司或第三人承担赔偿责任。

(三)董事会集体对董事个人的监督是日韩模式下董事权力制约的重要方面和直接途径。

监事如果发现董事在行使权力过程中有违法或认为不符合公司利益,那么他有义务向董事会报告,这本身就说明对于董事个力的行使的制约,主要是通过董事会而不是监事会实现的。!日本商法∀第240条规定了董事会对董事的监督权限。该条规定:∃(1)董事会决定公司业务执行,监督董事职务执行;(2)董事会对下列事项及其他重要业务的执行,不得让董事决定:一、重要财产的处分及受让;二、巨额借款;三、经理人和其他重要的使用人的选任及解任:四、分公司和其他重要组织的设置、变更及废止;

(3)董事须在三个月内一次以上,向董事会报告业务执行情况。%该条中的第1款是1981年修改法明文规定的,从而使董事会对董事的监督义务明确化了。根据该条的规定,董事会对董事个人的监督,不仅是董事会的权利,而且是义务,但是董事会对董事的监督权利和义务的法律来源及性质与股东大会对董事的监督不同,股东大会之所以有权对董事会及董事进行监督是因为其作为权力机构的法律地位,同时股东的监督权是一种权利而非义务,也就是说股东可以行使这个权利,而不行使这个权利也不违法。但是董事会对董事的监督义务则是来自于董事会本身的职责和特点。

因为在日韩公司法中,董事会具有业务执行的一切决定权,从理论上说是代表公司的唯一机关,但是在实践中,如果所有的执行权都交由董事会讨论通过显然是低效率的,所以这种执行只能交给代表董事或业务董事去行使,当代表董事或业务董事行使权力时不可避免地会出现权力滥用或不法使用的可能性,这就会损害到公司的利益而与董事会的职责发生冲突,因此,董事会在把权力交由个人行使时必须能够有效地对该董事进行监督。

同时由于董事会和董事之间存在着上下级的关系,董事会所作的决议、决定,董事必须服从。所以,与德国模式不同的是,日韩模式中是董事会而不是监事会对董事的权力制约才是根本性的和实质性的,监事对董事的监督也必须通过董事会才能得到真正的实现。

(四)公司的体外监督 审计员(或会计监察人)制度是日韩公司董事权力制约的重要的补充。

日本的会计监察人制度是借鉴英美模式中的审计制度产生的,有学者认为,英国的∃审计员%和日本的∃会计监察人%同监事在∃本质和功能上没有多大差别%[6](P512),笔者认为不妥,因为后者实际不属于公司的机关,而是公司的体外监督,在本质上与监事是不同的,二者不能相互替代。

首先,两者的法律性质不同。监事为公司的一个机关,是由股东大会选任的。虽然表面上审计员、会计监察人等也可以由股东大会选任,并且对股东大会负责,但是实际上,审计员或会计监察人均不是公司的一个机关,与董事会之间并没有必然的联系,他们的法律地位有似于公司聘请的律师等人,实际与公司的关系为服务契约关系,两者的地位是平等的,所以在日、韩!公司法∀上被认为是∃准委任关系%,股东大会这时实际上是代表了公司,为此,韩国公司法干脆将这类人或组织称为∃外部监查人%。

其次,两者的任务和职权也有分别和分工。监事作为公司内部对董事的职务执行进行监督的机关,他的任务不仅是对公司的财务进行检查,而是要对董事的全部职务执行进行监督,业务检查其实只是监事进行监督的一种手段,因此也有学者认为,监事的财务检查权是属于职务监察权内的权力[5](P530),所以,尽管监事在传统上的职权为财务检查权,但是从根本上讲,这并不是监事的本质权力,监事的本质权力应为对董事职务执行的监查权,其中主要是对董事的业务执行的合法性和妥当性监督;而公司的体外监察首先并不是专门针对董事的监督,而是对公司的整体监督,其权限也仅限于会计的合法性。在英国公司法上由于仅有审计员制度,故不产生两者的关系问题,但在日韩等国,两者之间有一定的权力重叠,∃但是,实际上,作为会计师的会计监察人监察,除有特殊情况下,是充分可以信赖的。因此,无须由监事会重复进行同一内容的监察。监事只要注意参考监察报告书就可以了。%[2](P177)所以,在原则上,会计监察人的监察更具有权威性,这是由其专业性的特点所决定的。

由此可见,在日本和韩国为代表的监事会与董事会的平行结构下,对董事个人的监督主要是来自于董事会而不是监事会,监事从法律性质来说,不能说是一个的监督机关,只是董事会领导下的∃信息提供者%,唯一能体现其具有相对地位的就是具有代表诉讼权,但是,如前所述,那已经不是公司内的问题。不过由于外部监察制度的性,董事经营公司时不得不考虑可能受到的来自公司外的这种专业的制约,所以应该说日韩模式也是一个比较完善的公司。

三、我国公司法中公司监督机制的模式选择及其完善

鉴于我国现行!公司法∀中董事权力制约方面存在着不少的问题,不少学者主张要全面地借鉴西方的公司制度,完善公司法中的股东权利尤其是少数股东权利的保护措施,加强监事的职权,引进股东代表诉讼和监事代表诉讼等,这些无疑是有帮助的,但是,既然我们已经∃不再谋求建立某种现代史上不曾出现过的企业制度(在此之前,我们实际上一直试图这么做),而是要选择已被世界经济发展史证明是行之有效的企业制度,作为我国国有企业改革的方向%[7](P205),那么对公司董事权力制约的模式选择当然就是一个首要的基本问题。

我国目前公司法中董事的权力制约模式基本上是日韩模式,但是这仅仅是相对于监事会的地位而言的,即我国监事会也是属于与董事会平行而言的,在其他几个方面例如董事会集体行使对董事个人的监督权,公司不仅受到来自内的约束而且受到来自于外的监督方面可以说毫无相似之处,这就使得我国公司中董事专权的情形特别严重。

在这种情况下,有的学者主张完全抛弃现有模式,选择英美模式,特别是引进董事制度,但是选择何种模式不仅是要看这种模式是否完善,还要看这种模式的运行环境,英美模式之所以完善,一个非常重要的原因在英美等国具有比德国和大部分法系国家更为完善的证券交易市场,使董事的权力不仅受到公司内的制约,也受到公司外的证券市场的制约,从某种意义上说,后者的制约作用更为显著。而我国的证券市场处于刚刚起步的阶段,在一个相当长的时期内与法系国家的证券市场尚有不小的差距,更不用说与英美等国相比了。

同时,我们还必须看到,英美公司法通过强化外部董事的监督义务制约董事权力自有其历史原因。也就是说,英美公司法之所以采取单层制是为了充分利用其本土资源,而不是因为它比双层制更有效的,这一点可以从欧共体公司法指令对单层制所作的修正中得到证明。我国公司法中本来就没有什么外部董事制度,指望在董事会中实现职工对董事的监督更是天方夜谭,在现有的公司下,引进英美公司董事制度并不一定会起到对董事的较好监督效果,更是对历史资源和本土资源的巨大浪费。

所以,加强公司内的董事权力制约应当是基本的价值趋向,而不应盲目地模仿英美的模式,只能在本文所言的两种模式中进行比较和选择。

从上述的比较中我们可以得出结论的是,与英美模式不相上下,德国模式是目前世界上较有代表性的模式之一。这一模式并已经成为欧共体统一股份有限公司机关构造的基本模式,所以应当可以成为可供选择的模式之一。当然,在欧共体中保留了英美的单层制,但也对单层制进行了德国式的改造,使之具有了更多的双层制的特征,这些都是因为德国模式能够较为全面地体现公司的本质,也较能形成对公司董事的有力制约,使之为公司的利益而不是仅仅出于对自身利益的考虑去行使被赋予的业务执行权。

不仅如此,德国模式中的两大特点 职工监事制度和监事会对董事会的领导权是特别适合于中国借鉴的。

从前者来说,中国传统职工代表大会的民主制度可以在新的历史条件下重新找到自己的合法合适的位置 选举职工监事参与对董事的监督;中国党基层组织在公司中的法律地位也可以通过这种方式实现党的领导与企业经营自主权之间的有机结合,即中国党对国有企业改造的股份有限公司主要是通过监督而不是直接干预董事会及董事的业务执行达到政治领导的目的。

从后者来说,由于监事会对董事会成员有包括任免在内的实质性权力,同时董事会又不能将自己的业务执行权交给监事会行使(业务阻却),所以,即使在国家为股东的∃所有权缺位%的情况下,董事会和董事在享有充分的经营自主权的同时,权力的使用也会受到监事会的强有力的制约和监督。

当然,除了德国模式以外,我国!公司法∀也可以在现有的基础上按日韩模式强化董事会的监督职能,并对我国的审计制度进行完善以增强对公司的体外监督,不过,那样做就意味着整个公司制度中一系列相关法律规定的变化,包括法定代表人的规定、监事的财务监督与体外审计员的职权范围的分工等等,这样一来反而加大了改制的成本,所以,笔者认为,德国模式对于我国!公司法∀的完善仍然具有首要的参考的价值。

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