行与行政诉讼法期末复习指导论述题答案

1、试述行的基本原则

答：行是调整行政权在行使其行政职权过程中发生的各种社会关系以及对行政活动进行规范和控制的法律规范的总称。行的基本原则概括起来就是行治原则，包括行政合法性原则和行政合理性原则。

合法性原则：是行治的核心内容。它是指行政权力的设立，行使必须依据法律，符合法律要求，不能与法律相抵触。行政合法性原则具体要求：1.任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在。2.任何行政职权的行使应依据法律、遵守法律，不得与法律相抵触。3.任何行政职权的授予和委托及其运用都必须具有法律依据，符合法律宗旨。

行政合法性原则这三方面的具体内容要求行政主体应严格依法办事，行政管理活动应有法可依，严格按照法律规范进行。

合理性原则：是行治原则的另一个重要组成部分。它是指行政机关不仅应当按照法律、法规规定的条件、种类和幅度范围作出行政决定，而且要救这种应符合法律的意图和精神，符合公平正义等法律理性。合理性原则的具体要求：1.行政行为的动因应符合法律目的；2.行政行为应建立在正当考虑的基础上，要有正当的动机；3.行政行为的内容应合乎情理。

213、论述公务员的概念和双重身份

答：公务员是指在各级国家行政机关中依法行使国家行政权力，执行国家公务，除工勤人员以外的工作人员。

任何一个公务员，不论其职位高低、职务大小，首先是一个公民。公民是每个公务员的基本身分。因为根据我国有关法律的规定，具有中华人民共和国国籍是进入公务员队伍的基本前提。

作为公民的公务员在法律地位上有下列特点：⑴他享受和法律赋予公民的各种权利，同时履行和法律要求公民履行的各种义务；⑵他可以以自己的名义从事个人行为，但不能以国家名义从事公务行为，否则就是另外一种身分了；⑶他的个人行为只代表他个人，不具有强制性，而且行为效果归属于他自己。

_\\_|_}_r?!p2j:::星魂社区:::但它又不同于一般的公民。因为他担任了行政公职，进入公务员的行列。当处于公务员法律地位时，显示几个特点：⑴公务员有资格作为国家的代表，以公务机关的名义从事公务行为⑵公务员享有行政职权，享有行政优益权，同是需要承担行政职责⑶公务员的公务行为具有强制性，公务行为所引起的效果，由所属公务机关承受⑷所属公务机关对公务员个人过错负连带责任。

3、论述行制监督主体

答：行制监督主体是指有权依法对行政主体及国家公务员所行使的行政职权行为和遵纪守法状况进行监督的组织和个人。

行制监督主体的内涵：

第一，行制监督主体范围极其广泛，它包括有权对行政主体及国家公务员进行监督的一切组织和个人，具体包括政党、国家权力机关、国家司法机关、专门行政监督机关、社会团体、人民群众和大众媒体等。相对于其他行主体来说，它的范围要宽得多。

第二，不同行制监督主体其对行政主体所实施的监督效力不一样。一般来说在行制监督主体中，国家权力机关、国家司法机关和专门行政监督机关对行政主体及其国家工作人员的监督可以产生直接的法律效力，如改变具体行政行为、追究违法、违纪公务员的相关责任等。而国家机关系统以外的行制监督主体，如公民和大众传媒对监督对象的监督，往往不产生直接法律效力。

第三，行制监督主体与行政监督主体是两个不同的概念。行制监督主体是国家权力机关、国家司法机关、专门行政监督机关以及国家机关系统外部的个人和组织，它所监督的对象是行政主体和国家公务员，监督的内容是行政主体行使行政职权的行为和国家公务员遵纪守法的状况。而行政监督主体则正是行制监督的对象——行政主体，它所监督的对象则是行政相对人，监督的内容主要是行政相对人遵守法律和履行行上义务的具体情况等。

4、论述行政行为的分类

答：一、抽象行政行为与具体行政行为：

1、抽象行政行为指行政主体针对不特定行政管理对象实施的行政行为；

2、具体行政行为指行政主体针对特定对象实施的行政行为。

二、羁束行政行为与自由裁量行政行为：

1、羁束行政行为指行政主体依严格法律规范实施的行政行为；

2、自由裁量行政行为指行政主体依法自由裁量实施的行政行为。

三、依职权行政行为与应请求行政行为：

1、依职权行政行为指行政主体直接依法定职权实施的行政行为；

2、应请求行政行为指行政主体在相对人提出申请后依法实施的行为。

四、附款行政行为与无附款行政行为：

1、附款行政行为指主体实施的附有一定条件的行政行为；

2、无附款行政行为指行政主体实施的不附条件的行政行为。

五、要式行政行为与不要式行政行为：特定形式

六、授益行政行为与不利行政行为。

5、论述行政立法与权力机关立法的主要区别

答：1、立法主体不同，行政立法主体是特定的国家行政机关，而权力机关立法的立法主体是全国人民代表大会及其常务委员会以及特定的地方人民代表大会及其常务委员会。

2、立法的调整对象不同，行政立法的调整对象是国家在行政管理过程中所涉及的较为具体的行政事务，而权力机关立法的调整对象是国家政治、经济、文化生活中的重大事项。

3、立法的效力等级不同，行政立法的效力等级较低。

6、论述行政许可的作用

答：1．行政许可是国家对社会经济、政治、文化活动进行宏观的有力手段，有助于从直接命令式的行政手段过渡到间接许可的法律手段

　　2．行政许可有利于维护社会经济秩序，保障广大消费者及公民的权益

　　3．行政许可有利于保障社会公共利益，维护公共安全和社会秩序

　　4．行政许可有利于控制进出口贸易，保护和发展民族经济

　　5．行政许可有利于资源的合理配置和环境保护，促进人与环境的和谐、健康、协调发展。

7、论述行政处罚和行政处分的区别

答：行政处罚是特定的国家行政机关对违反行政管理法律法规的公民、法人或者其他组织依法给予的制裁。行政处分是国家机关、企业事业单位和社会团体依据行政管理法规、规章、纪律等对其所属人员违规、违纪行为所作的处罚。

行政处罚与行政处分的主要区别在于：

第一，针对的违法行为不同。行政处罚是针对公民、法人或其他组织违反法律、法规的行为所采取的；行政处分是针对行政机关工作人员的违法失职行为所采取的。行政处罚是行政机关的外部行政行为；行政处分则是行政机关的内部行政行为。

第二，行为人与相对人之间的关系不同。行政处罚的决定者和实施者是具有国家行政管理职能的特定的行政机关，它与受处罚人之间不存在领导与被领导的隶属关系，而只存在管理与被管理的普通行政关系；行政处分的决定者和实施者并不一定是特定的行政机关，它与被处分人之间的关系是一种基于行政组织关系所产生的领导与被领导的关系。

第三，适用的法律依据不同。行政处罚依据国家有关行政管理的普通的法律法规，主要是指行政行为法和行政程序法；行政处分则依据行政组织法。

第四，形式不同。行政处罚的形式主要有警告、罚款、拘留、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物、劳动教养等，始终与被处罚人的人身自由权、财产所有权等基本权利相关；行政处分的形式主要有警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、留用察看、开除等，大多与被处分人职务上的权利有关。

第五，两者所产生的法律效果不同，由此产生争议后的救济手段也不一致。对行政处罚不服，相对人可以提起行政诉讼；对行政处分不服，相对人不能提起行政诉讼。

8、论述行政监督与监督行政行为的关系

答：对行政机关及其公务员的监督，是由行政机关自身系统的监督（即行政监督）和外系统对行政机关及其公务员的监督（即监督行政行为）两者构成的。两者相辅相成，缺一不可，构成行政监督机制的整体。

在理解两者的概念时，我们应注意两者的联系与区别。首先，两个概念之间有着必然的联系，存在相同点：（1）监督的对象相同；（2）监督的内容相同；（3）监督的目的相同。其次，我们应注意把两者的概念区别开来：（1）行政监督的主体是行政机关，而且仅仅是行政机关，主体单一；而监督行政行为的主体是行政机关以外的国家机关，主体呈现出多样性；（2）监督行政行为的监督对象只是国家行政机关及其公务员，而行政监督的监督对象不仅是行政机关及其公务员，而且还包括部分非国家机关，如行政机关主管的企业、事业单位，以及由行政机关任命的企事业单位的负责人。行政监督中行政监察、审计监督等都是这样；（3）行政监督与监督行政行为的监督程度不同。前者是立案、调查（或查账）、结论、处分等，后者则是听取回报、评议、视察、质询、批评、审判等；（4）行政监督与监督行政行为的权利依据不同。前者是行政权，后者则是立法权、监督权、审判权、检察权、公民的申诉控告权等；（5）行政监督与监督行政行为的属性不同。前者纯系一种行政行为，后者是行政行为之外的行为。正是由于这种区别，使二者产生了上面主体、对象、程序、依据等方面的差别。

9、论述行政诉讼的基本原则

答：行政诉讼的基本原则，是指由和法律规定的，反映行政诉讼的基本特点，对行政诉讼具有普遍指导意义，体现并反映着行政诉讼的客观规律和法律的精神实质的基本规则。

行政诉讼法的基本原则包括一般性原则和特有原则。

（1）一般性原则

一般性原则是指和法律规定的，在开展行政诉讼、民事诉讼和刑事诉讼中都必须遵守的共同性行为准则。

①审判原则；

②以事实为根据，以法律为准绳原则；

③当事人法律地位平等原则；

④辩护原则；

⑤合议、回避、公开审判、两审终审原则；

⑥人民有权对行政诉讼实行法律监督原则。

（2）特有原则

特有原则是行政诉讼特有的不同于民事诉讼、刑事诉讼的特殊原则。

①行政诉讼客体限于具体行政行为的原则；

②人民只审查具体行政行为的合法性，一般不审查其合理性的原则；

②被告对作出的具体行政行为负有举证责任原则；

③诉讼不停止行政执行原则；

④人民审理行政案件不适用调解原则；

⑤司法变更权有限原则。

10、论述行政诉讼的第一审程序：P320

答：行政诉讼第一审程序，是指人民依照法定管辖权限对案件进行初次审理的程序。

行政诉讼第一审程序包括以下几方面的具体内容：

（一）审理前的准备

审理前的准备是合议庭开庭审理行政案件之前必须经过的诉讼阶段。审理前的准备包括以下各项内容：

1．应向被告发送起诉状副本和应诉通知书，将答辩状副本发送原告；

2．审查决定是否需要并案审理或者分案审理；

3．初步审查诉讼文书和证据材料；

4．决定是否裁定停止具体行政行为的执行；

5．准备并研究审理本案所需要依据的法律文件。

（二）庭审程序

1．开庭前准备阶段。2．出庭情况审查阶段。3．法庭调查阶段。4．法庭辩论阶段。5．合议庭评议阶段。

6．公开宣判阶段。7．闭庭。由审判长宣布闭庭。

（三）妨碍行政诉讼行为的排除

妨碍行政诉讼的行为：

1．有义务协助执行的人，对人民的协助执行通知书，无故推托、拒绝或妨碍执行的；

2．伪造、隐藏、毁灭证据的；

3．指使、贿买、胁迫他人作伪证或者威胁、阻止证人作证的；

4．隐藏、转移、变卖、毁损已经被查封、扣押、冻结的财产的；

5．以暴力、威胁或其他方法阻碍人民工作人员执行职务或扰乱人民工作秩序的；

6．对人民工作人员、诉讼参与人、协助执行人侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的。

排除妨碍行政诉讼的强制措施：

训诫、责令具结悔过、罚款（1000元以下）、司法拘留（15天以下）。罚款、司法拘留须经人民院长批准，当事人不服的，可以申请复议。

（四）案件的移送和司法建议

1．案件的移送；2．司法建议。