外国法制史论文

法系，又称罗马－日耳曼法系、民法法系或成文法系。指包括欧洲大部分国家从19世纪初以罗马法为基础建立起来的、以1804年《法国民法典》和16年《德国民法典》为代表的法律制度以及其他国家或地区仿效这种制度而建立的法律制度。它是资本主义国家中历史悠久、分布广泛、影响深远的法系与英美法系并列的影响较大的法系。想要更好的理解认识法系，就必须对法系的形成过程以及其特点有一定的认识。因此，接下来，我将结合法系的形成及其基本特点两个方面作为线索来浅谈一下我法系浅显的认识。

一、法系的形成：

1法系的历史渊源

法系的历史渊源是罗马法和日耳曼法。

罗马法即罗马奴隶制国家法律的总称，包括从罗马国家产生至西罗马帝国灭亡时期的法以及东罗马帝国7世纪以前的法律。罗马法以习惯法、民众大会与平民会议制定的法律、元老院决议、长官的告示、皇帝敕令、法学家的解答与著述为渊源。公元前8世纪，塞尔维乌斯改革标志着罗马奴隶制国家的形成，罗马法随之产生。罗马法最初的法律形式是习惯法，在社会逐步进步中，罗马法逐渐由习惯法向成文法发展。罗马法的历史发展经历了以下几个发展阶段。

大约公元前5世纪，由于罗马版图的扩大、社会经济的发展及平民的斗争贵族的要求，罗马法经历了由习惯法向成文法发展的过程。公元前450年颁布的《十二表法》是这一发展过程的重要里程碑，其法律内容体现了诸法合体、私法为主、程序法先于实体法的特点。它是古罗马第一部成文法，为罗马法的发展奠定了基础；从其颁布之日起到优士丁尼一千年间没有被明确废除，是古代奴隶制法中具有世界性意义的法律文献之一。

前367年设立了最高裁判官（内事最高裁判官、最高法官）。古罗马的裁判官并不完全是现代意义上的法官。他一开始是作为执政官的助手，后来才逐渐开始侧重行使司法权。他在适用以前法律的同时，通过发布告示，制定了许多新的法律规范，汇集而成“最高裁判官法”。最高裁判官法彰显了，衡平的观念，裁判官从其正义观念出发，弥补改变以前法律中的形式主义，注重法律的实质正义。影响了英美法系。裁判官的告示是一种抽象的规则而非判例的形式，影响了法系，促进了成文法的发展。与此同时，罗马法的私法体系也在孕育新的体系。虽然在公元前3世纪，市民法仍旧占统治地位，但是万民法已逐渐兴起。万民法的产生，使罗马私法出现两个不同体系。但是市民法和万民法不是截然对立的，而是互为补充的。实际上，经过一段时期的适用与完善，万民法与公民法相互融合，优士丁尼皇帝编纂法典时将两者统一，使法律具有了更大的适用范围，成为巩固罗马统治的重要工具。

公元前1世纪，罗马进入帝国时期。在帝国前期，法学家活动非常活跃，罗马法学的发展也进入繁荣时期。国王赋予法学家“公开解释法律的”，法学家的解答成为法律的重要渊源，提高了法学家的社会地位，促进法学研究蔚然成风。

公元3世纪以后，罗马奴隶制出现危机，建立了君主政体，罗马法进入全面整理和系统编纂时期。通过一系列法律编纂活动，罗马法达到了最完备、最发达的阶段。

仔细研读罗马法，不难发现其存在着以下几个特点：私法极为发达，而公法却不甚发达；立法形式灵活简便、独具特色；法学研究；精湛的原则和制度；卷帙浩繁。

罗马法对法系的影响最为重大。首先罗马人关于理性、正义和平等的法治思想对近现代西方法治思想，法制观念的形成有着重大推动作用；其次罗马法对近代以来司法的建设与统一具有卓越贡献，罗马法对私法体系的划分，被西欧资产阶级民事立法成功的借鉴与发展，德国民法典和法国民法典是近现代影响最大的两部法典而这两部法典的体系都是来自罗马法；其对后世影响最大的是罗马法成文法的形式使成文法典形式深入人心；最后罗马法在制度建设、概念术语上的影响更是不可估量的。

而法系又一重要历史渊源便是公元5－9世纪以马尔克制度为基础的西欧早期封建时期适用于日耳曼人的法律——日耳曼法。日耳曼法是日耳曼各部族在入侵西罗马帝国，建立“蛮族”国家的过程中，在罗马法和教教会法的影响下，由原有的氏族部落习惯发展而来的。日耳曼法对罗马法系或英美法系都有不少影响。这些法律反映出阶级分化、土地占有者的、奴隶制、隶农制以及原始公社遗迹等特征。适用属人主义原则，与罗马法相互影响，渗透，融合面对西欧法律的发展产生了巨大影响。其在西欧早期封建时期占主导地位，是西欧封建法律的基本构成因素之一，也是西欧近代法律的历史渊源之一。公元9世纪，随着封建制度的发展，日耳曼法的属人主义不再适用，罗马法与日耳曼法融合。 

2.罗马法复兴，罗马法的接受标志着法系开始出现

11世纪末至12世纪初，随着城市的兴起与商品经济的发展，罗马法日益受到重视。以意大利为发源地，罗马法复兴运动蓬勃生成。罗马法复兴的原因是多种因素相会作用的共同产物。优士丁尼汇编原稿的发现只是引起这次运动的直接原因，是偶然事件，而其根本原因是社会经济关系发展，城市复苏的客观需要。从自给自足的封闭式自然经济向商品经济过渡产生了许多新的关系需要调整，而当时西欧各国现有的法律，包括习惯法、商法、城市法、教会法和王室立法都不能适应客观需要，这样从整体看来中断了五六个世纪的罗马法成了社会所需要的现成法律，因为罗马法是资本主义社会以前调整商品生产者关系的最完备的法律，能满足西欧各国一般财产和契约关系的需要而有余。罗马法在西欧的复兴不是偶然的，而是西欧封建社会发展到一定阶段的要求，更是是罗马法本身的性质和特点决定的。从另一方面来讲，罗马法的世俗性和帝国背景则对欧洲君主们有着难以抵抗的吸引力。世俗的君主们需要从法律上为自己证明。为了与教皇争权，乃至实现自己的帝国愿望，世俗的君主亟须一套足以对抗教会法的世俗法律权威。相对于当时散乱、粗俗的日耳曼习惯法，罗马法所具有的无与伦比的完备性，加之世俗的和罗马帝国的背景，使其理所当然地受到世俗君主和皇帝们的青睐。，罗马法几乎得到了各个主要政治力量直接或间接的认可乃至欢迎，这正是11世纪以后，罗马法复兴的直接原因。另一方面，古典文化的复苏，经院主义哲学兴盛，注释法学派的整理、解释和评论，又为罗马法的复兴提供了充分的智识条件。而且对于平民阶层来说，罗马法为他们反抗暴力统治提供了巨大的精神动力拥有了这样完备的条件，罗马法的复兴就不足为奇了

从1135年发现优士丁尼汇编原稿的发现引起意大利法学就研究罗马法的兴趣开始，罗马法复兴运动经历了三个历史阶段：注释法学派时期（1100年-1250年），评论法学派时期（1250年-1400年），人文主义法学派时期（1400年-1600年），相继出现了波伦亚、巴黎、伦敦等研究中心。罗马法复兴运动兴起，罗马法研究同社会实际需要相结合，成为西欧国家具有权威的补充法律。以法学家以及他们的实际工作为媒介，罗马法逐渐适合于罗马-日耳曼民族国家的新的社会状况，作为西欧普通法被接受，与上千种地方法并行。经过改造和发展的罗马法成了欧洲的普通法，具有共同的特征和法律传统，从而奠定了法系的基础，法系开始出现。

3.古典自然法学和法国为法系的形成提供了思想基础与政治前提。

法国资产阶级启蒙运动尤其是古典自然法学为法国资产阶级法律制度、为法系的形成提供了坚实的思想基础。在这场改变世界命运的大中，古典自然法学派的孟德斯鸠、卢梭等人确立了以理性主义为特征的法学世界观。他们强调自由、平等、法治，提出了“天赋”“社会契约”“人民主权”“法治主义”等一整套资产阶级法治理论，主张“法律面前人人平等”“罪刑相适应”等一系列资产阶级法治原则。随着法国大摧枯拉朽的进行，腐朽的封建势力被摧毁，资产阶级上台，资产阶级法治体系正式建立实施。古典自然法学和法国为法系的形成提供了思想基础与政治前提。在法国，以资产阶级为动力，在古典自然法学和理性主义思潮的指导下，在罗马法的直接影响下，开创了制定有完整体系的成文法的模式。法国法典成为欧洲各国建立自己的法律制度的楷模，标志着近代意义上法系的模式的确立。.古典自然法学和法国为法系的形成提供了思想基础与政治前提。

4.19世纪的法典化运动标志着法系的形成

法系在欧洲得以确定是以近代资本主义国家的法典编纂为标志的，其中主要的是1804年的《法国民法典》和16年颁布的《德国民法典》。尤其是《德国民法典》，它标志着经法国民法典成文法典这一传统的巩固和发展，在继承罗马法、研究和吸收法国立法经验的基础上，德国制定了一系列法典。德国法典成为资本主义从自由经济到垄断经济发展的时代的典型代表19世纪，西欧许多国家的资本主义制度确立并巩固以后，适应资本主义经济、政治、文化的发展以及国家之间的交往，这些国家的法律制度相互间的联系和共同特征获得进一步发展。19世纪的法典化运动标志着法系的形成。

5.各国的殖民活动使法系的范围不断扩大，最终形成一个世界性的法系。

历史的大幕缓缓拉到19世纪，欧洲资本主义国家完成或即将完成工业，生产力有了质的提高，综合国力大幅提高。欧洲各国不断向外殖民扩张，在客观上促进了法律制度的扩张。许多国家不论被动还是主动，接受了法国及德国的立法模式和法律原则，法系立法模式，法律原则进一步传播。尤其是日本。日本订立了“明治”，即《大日本帝国》。“明治”大量抄袭普鲁士的内容，集中反映了德国法的影响。日本法律体系以德国法典为模式，修订了各类法典。西方“殖民活动”使日本“因祸得福”法律体系依照德国模式，明显受到法系的影响。殖动也影响了中国的法律体系，清末民初，在中国宪政文化及其制度建设上，借鉴与移植外国宪政文化成为了一股潮流。清末立宪在宪政出洋考察与模式选择上照搬了日本立宪的经验，而德国的宪政思想和宪政制度主要是通过日本对普鲁士宪政的模仿而移植到中国来的。这是“远法德国，近采日本”的立宪策略的具体化。法国宪政文化在中国移植的命运跌宕起伏：由清极力抗拒到新政权的致力效仿。民初若干宪政制度的设计，是直接移植法国宪政文化的结果。各国的殖民活动使法系的范围不断扩大，最终形成一个世界性的法系。

（二）法系的基本特征

1．在法律的历史渊源上，罗马法构成了各国法系的基础，法系不仅继承了罗马法成文法典的传统，而且采纳了罗马法的体系、概念和术语。如赋予某些人的集合体以特定的权利能力和行为能力；如《法国民法典》以《法学阶梯》为蓝本，《德国民法典》以《学说汇纂》为模式。 

(2)在法律形式上，以制定法为主要渊源。法系国家一般不存在判例法，对重要的部门法制定了法典，并辅之以单行法规，构成较为完整的成文法体系。实行法典化，法律规范的抽象化概括化

　　(3)．.从法律结构传统来看，法系法律的基本结构是在公法和私法的分类基础上建立的，传统意义上的公法指、行、刑法以及诉讼法，私法主要指民法和商法。

　　(4)．．在法官的作用上，法系要求法官遵从法律明文办理案件，没有立法权法官只能运用既定的法律判案，因此，在法系国家，法官的作用在于从现存的法律规定中找到适用的法律条款，将其与事实相联系，推论出必然的结果。。法系国家的立法和司法分工明确，强调制定法的权威，制定法的效力优先于其他法律渊源，而且将全部法律划分为公法和私法两类，法律体系完整，概念明确。法官只能严格执行法律规定，不得擅自创造法律、违背立法精神。

　　(5)．法系一般采取系统的双轨制，重视实体法与程序法的区分。法 系一般采用普通与行院分离的双轨制，法官经考试后由任命，严格区分实体法与程序法，一般采用纠问式诉讼方式。二战后，法系国家还普遍建立了。