学视野中的平等权保护

摘   要

平等与自由是人类宝贵的思想财富。如果说在18世纪以前，平等只是一项空洞的政治口号，没有获得法律的支持和救济，那么进入20世纪、特别是20世纪下半叶以来，它逐渐取得了权利的性质—一项可以诉至法庭的性权利。平等权的权利属性当然源于它的理论属性——平等权是一项基本。作为基本都应该受到法律保护，例如我国规定了，法律面前人人平等，任何人都享有同等的法律地位。但是，由于平等权的定位模糊及的可诉性争议，致使司法实践中存在大量侵犯人民平等权，且受害人无法得到合理救济的案件。可以说，对于平等权案件的排斥和公民对平等权救济的需要之间已经出现矛盾。从的角度出发，如何保护作为基本的平等权，如何让定位平等权，成为学界热点。本文的宗旨是在探讨平等权的基本属性，以及如何实现对平等权的保护。

关键词： ；权利；平等权；保护

The vision of constitutional right protection

Abstract

the equality and freedom is the thought of our precious wealth. If in the eighteenth century ago, equality is just a hollow political slogans, didn't get the support of the law and relief, then into the 20 th century, especially of 20 centuries, it has made the nature of the rights-a court of appeal to the constitutional rights. The constitution of the equal right attribute of course from its theory attributes-equal right is one of basic human rights. As the basic human rights should be protected by law, such as specified in our constitution, everyone is equal before the law, anyone enjoy equal legal status. However, because of the equal right to the constitution of the fuzzy and positioning can Sue of dispute, causes in the judicial practice, there are a lot of the people's equal right infringement, and the victim can't get reasonable relief case.? Can say, the court case for equality of rejection and the needs of the citizens in equality between relief has paradox. From the point of view of the constitution and how to protect the basic human rights as the equal right, how to let positioning equal right, become a hot academic circles. The aim of this paper is to investigate the basic attributes of equality, and how to realize the equal right to the protection.

Key Words: The constitution; Constitutional rights; Equal right; Constitution to protect

目    录

一  绪论    1

二  与平等权    3

（一）平等思想的演进历史    3

1. 中国的平等思想    3

2. 西方国家的平等思想    3

（二）与平等权    4

（三）平等权的基本属性    5

1. 平等权的性质    5

2. 平等权的表达方式    6

3. 平等权的侧重点    6

4. 平等权的特征    7

（四）1982年平等权    8

三 平等权的保护    10

（一）国外平等权的保护    10

（二）国外平等权保护司法实践    11

1. 布朗夫妇诉教育委员会案    11

2. 霍夫曼诉南非航空公司案    11

（三） 我国平等权    13

结  论    15

致  谢    16

参考文献    17

学视野中的平等权保护

一  绪论

平等的价值不是今天才被人们认识，平等甚至不仅仅是人的追求，在动物的世界也存在类似的现象。2003年《自然》杂志发表的美国Emory大学动物心理学博士生布鲁斯南的论文指出：猴子也有平等观，他通过对来自南非的卷尾猴的研究得出这一结论。在与一群猴子的游戏中，他发现如果完成相同的工作而给与不同的奖励猴子会拒绝接受奖励。他认为由此可知，平等观是进化的产物，而非文化的熏陶。

平等思想自产生之日到演变为上的基本权利经过了很长时间。平等权是历史的产物。在二十世纪，平等不再是仅存在于观念之中，在实际生活中已经演变为平等权，作为人们的一项基本权利。

    2000年之后，以保护公民的平等权为诉讼请求的案件在我国屡有发生。2000年四川大学王勇等学生诉粗粮王餐馆对公务员与非公务员就餐收费的不平等对待，构成对非公务员的消费者的歧视;2001年山东青岛考生姜妍、栾倩、张天珠诉教育部在划定全国各地高等教育招生计划中，根据不同地区地域范围对招生人数做不同的规定，侵犯了公民的平等的受教育权; 2002年四川大学学蒋韬诉中国人民银行成都分行在招录过程中对其身高歧视，侵犯了其享有的依法担任国家机关工作人员的平等权与政治权利，了其担任国家机关公职的报名资格; 2003年安徽芜湖考生张先著诉芜湖市人事局招录公务员时存在对乙肝病毒携带者的歧视。但上述案件的处理结果并不如人意，在山东青岛考生姜妍、栾倩和张天珠诉教育部的案件中，最高人民以案件不属其管辖为由驳回原告的诉讼请求，并告知其向中级人民起诉; 四川大学学生蒋韬诉中国人民银行成都分行案，以被告行为不是其作为金融行政管理机关行使金融管理职权、实施金融行政管理的行为，不属于被告的行政行为的范畴为由，驳回原告诉讼请求; 张先著诉芜湖市人事局案，安徽省芜湖市新芜区人民认为被告取消原告张先著进入考核程序资格的具体行政行为，主要证据不足，依照法律规定，该行政行为应予撤销，但鉴于招考工作已结束，该行政行为不具可撤消内容，因此，原告要求被录用至相应职位的请求未获支持。可以说原告的诉讼请求都没有得到满足。人们受到了“差别待遇”，却没有途径解决这一困境。

有关平等权争议案件的出现，一方面说明人们对于“平等”的不懈追求，平等不再停留在口头或书面。人们已经重视权利的享有，逐步形成法治观念，在权利受到侵犯时已经学会用法律维护自身利益。另一反面，上述案例也表明我国司法实践中侵犯平等权的案件很多，平等权的保护不尽如人意，可以说中的平等权没有落实，甚至的法律适用性都遭到民众的怀疑。

二  与平等权

（一）平等思想的演进历史

1. 中国的平等思想

两千五百年前，孔子提出“不患寡而患不均”，这里的不均和平等并不能从同一层次上理解，在两千多年前，人的社会地位是不平等的，存有高低贵贱，所有人要遵守君臣之礼。这里的“均”更多的是分配上的公平，享有获得公平分配的权利，即获得与自己地位、劳动相当的财富，这是社会平等的一个体现。墨家的兼爱学说中就有对于平等思想理念的追求。法家思想亦强调“法不阿贵，绳不挠曲，法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争，刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”。丰富的古代思想文化体现了中国古代思想家对于平等的追求。可以说，在当时拥有渴望平等的观念是进步的。在近代，中国思想家们也提出了各种各样的平等思想，特别是孙中山的平等思想，对后世影响较大。中国党成立以后，也将争取平等作为一面战斗旗帜和奋斗目标，并写进法律文件中。1982年将“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”规定其中。1999年修宪将“依法治国，建设社会主义法治国家”写入。可以说，平等思想和目标是中国社会留下的宝贵财富。但也要看到，我国平等思想的理论有重大不足，其最大的缺陷是将平等孤立起来，结果造成诸多认识上的误区：如片面强调平等，将平等过于绝对化，是平等陷入平均主义的绝境；由于未将自由对抗权力的消极功能导入平等思想中，片面强调平等的积极功能，结果是：平等思想理论没有发展成为制约权力保护权利的思想，更没有形成控制权力保护权利的制度和；平等权不仅为成为约束权力的制度机制，反而成了权力无限膨胀、干预侵害权利的理论借口，由国家权力造成的违反的不平等现象十分严重。

2. 西方国家的平等思想

在西方国家，平等思想的影响较中国而言，影响面更广，学者指出，“没有什么价值观比平等观念更完整的深入的浸润在西方文化中。甚至在美国社会承认奴隶制度并允许妇女没有权利的情况先也作出明确的声明‘所有的人生来平等’。”较早提出平等理念的是公元前五世纪的哲人政治家伯里克利，他在雅典阵亡将士国葬典讲演中率先提出法律面前人人平等的呼声。哲学家德谟克利特将所有人严格遵守法律和公民一律平等作为良好国家的必要条件。斯多葛学派则进一步以法律面前人人平等为依据反对奴隶制。古罗马时代将平等思想贯彻于立法中，创制了适应商品经济的法律体系。

在启蒙运动中，伏尔泰等贤哲举起法律面前人人平等的大旗，作为人类摆脱中世纪不平等思想的精神动力。市场经济对平等的渴望和要求，以及人类自觉唤醒的理性，最终冲破了等级，新的民族国家以一切居民在法律面前人人平等为宗旨，直接导致了“阶级不受法律保护”。资产阶级时期提出了“公民在法律面前一律平等”的口号，并且作为资产阶级的一项法制原则，用或性文件加以确认。可以说，资产阶级中提出的“人生而平等”更具有进步意义，其强调的是地位上的平等。资产阶级反对的就是封建时期的“地位阶级观念”。在封建时期的地位阶级观念之下，人人享受不同的待遇、权利，地位高的阶级可以随意处置下层阶级，处理的依据不是既定的规则而是意愿：最高的阶级甚至可以不劳而获。随着依附于商业的资产阶级日益壮大，他们拥有足够的实力与上层阶级相抗衡。资产阶级的结果，是平等观念深入人心，同时在现实生活中，资产阶级通过、法律确定人人享有平等的权利与地位。在西方近现代平等思想严谨的过程中也是平等和自由观念交互作用的发展过程，在此过程中，西方总的趋势是，重视自由对国家权力与恶俗的消极功能，并注重将这种消极功能的精神注入平等之中，从而防止了平等的绝对化、片面化；最终将平等的理想价值观念发展成为制约权力保护权利的思想理论，并纳入中形成制度和；而在实践中赋予平等权的消极防御功能则促使司法制度的广泛建立与运行，最终是平等权制度由规范走向现实。

（二）与平等权

自法产生之日起，就有法律基本原则之一平等原则。“刑也平之如水”，“万事一于法”，亦即平等适用法律的意思。法律是平等思想的体现，同时平等权需要法律的保护才可以真正实现。

从国外来看，法国《宣言》的第1条宣告“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的”；第6条规定“法律对于所有的人，无论是施行保护或处罚都是一样的。在法律面前，所有的公民都是平等的”；法国第77条第3款规定“全体公民，不论其出身、种族和宗教信仰，在法律上一律平等。全体公民承担同样的义务”。德国基本法第3条规定“在法律面前人人平等。男女享有同等的权利。谁也不得因性别、世系、种族、语言、籍贯、出身、信仰、宗教或政治观点而受到歧视或优待”。瑞士联邦第4条规定“一切瑞士公民，在法律面前一律平等”。美国第14条修正案第1款规定“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于在其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护。”

我国当然规定了有关平等权的内容，根据1982年，第33条第二款规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，以最高法的形式规定了应然平等权，中国人民在法律地位上应该是平等的，不存在谁高谁低，也不存在现象，在的诸多条款中我们从深层次都可以感受到蕴含的平等思想，尤其在公民的基本权利与义务一章。但是平等权的具体内容，在司法实践中平等权如何保护的都没有规定。我国只是泛泛的规定了平等权的存在，如何救济以及避免法律冲突没有明确的规定。

（三）平等权的基本属性

1. 平等权的性质

中外学者对平等权性质的看法主要有原则、权利、资格等多种不同的主张。

中国学者主要看法如下：（1）平等是一项原则。“公民在法律面前一律平等的原则”，平等有其他权利所没有的“比较性”特质，平等的性质具有依附性，在没有其他权利作为对象的情况下，根本无法的主张平等权。(2)权利说。认为1982年恢复了平等权的规定，是法律平等成为我国公民的基本权利。平等权是我国规定的基本权利体系的重要组成部分，是权利主体参与社会生活的前提与条件。平等权可以说不是一种具有具体内容的权力。（3）既是一项权利又是一项原则。（4）资格、原则属性说。平等权是一种所有公民拥有平等的获取和享受权利的资格。不是一种具有具体内容的权利，而是一种实现权利的原则。（5）同等权利义务说。公民的平等权，是指所有公民根据和法律的规定，享有同等的权利并承担同等的义务。

 国外学者对平等性质的看法也有争议。有的国家将法律面前平等解释为，指所有的人，除有明显的特殊的理由外，必须视为拥有平等的获取和享受权利的资格,被作为拥有平等的法律义务和责任的主体来对待。但是实际的平等程度取决于个人，即他在其他方面的能力和行为，这个原则以前是程序性的，只是近来，在关于实体法和权利方面，它已成为一项立法原则，这里讲平等看做资格和原则。德国学界也有这种争议，认为“法的面前的平等”一般被认定为“平等原则”，而对个人而言，则被认定为平等权。

我认为平等权既是一项权利又是一项原则，所有权利中都包含着平等的意义，都受平等原则的约束，因此平等作为一个原则对所有权利都有指导和规范的作用，任何一项权利离开平等原则都是不完整的。平等性应当是所有权利的共同属性，而不专属于某一项权利，平等本身是抽象的而不是具体的。当它呈现出“具体性”特征时往往是与其他权利相结合的，如平等的劳动权，平等的受教育权等等。权利具有主观规范功能和客观价值功能。一般来说，前者具有可诉性，后者不一定可诉。平等权的称谓可以概括中平等的多重属性，包括任务、奋斗目标、理想价值观念、原则和具体权利等，作为任务、奋斗目标、理想价值观念原则的平等通常不具有可诉性，但具有客观价值功能，即对于国家机关建构法律制度均具有约束功能。事实也证明，并非中的所有具体平等权都有可诉性，特别是不少国家规定的经济社类平等权不具有可诉性，但具有客观价值功能。但是主观规范功能性质的权利具有可诉性，能得到法律救济。

2. 平等权的表达方式

所说的平等权只是学界的简称，文本的表达术语比较复杂。各国或实务有不同的表达模式，如英国的法律面前人人平等、美国的平等的法律保护、加拿大的四合一等主要模式。此外还有禁止歧视等形式。国际法中对于平等权的用法也未获得一致看法。在制定《公民权利和政治权利国际公约中》，曾对如何规定第26条产生巨大的争议，提出了多种不同的表达方式。尽管如此，在法律面前平等的原则是所有法律中最古老的和最根本并深深扎根的原则，作为一个实体原则，存在于每一个民主宪政制度的和行中。即使这一原则在不同国家采取不同形式，作为一个法律准则，它的有效性几乎得到西方世界每一个国家一致的承认。我国学界主要有法律面前一律平等、法律面前人人平等、法律之下人人平等等多种表达方式。

3. 平等权的侧重点

国外学者对平等权的看法重点在于：平等权对立法机关、行政机关和司法机关具有约束力，既含有要求国家机关消极不作为的功能，又有要求其积极作为的功能，但尤其注重消极功能。基本含义是要求国家机关在处理问题时遵循同样情况相同对待和不同情况差别对待的原则。平等具有相对性，他虽然强调平等的一般含义是要求不得任意区别对待，但允许针对不同情况做出差别待遇，其条件是要求差别待遇应该有合理的基础。国外学者关于平等权的定义将矛头指向国家机关，通过国家机关的职能，强制国家机关履行义务保证公民的平等权。

我国学术界对与平等权概念的理解来自于第33条。该条第2款规定，公民在法律面前一律平等。第3款规定，任何公民享有和法律规定的权利，同时必须履行和法律规定的义务。可以将平等权解释为由成文、性法律、公约、解释、判例、惯例等确认或则默认的，要求国家机关或强势者遵循“同样情况相同对待和不同情况差别对待”的原则，没有合适的理由不得实施歧视何不合理的差别待遇，对做出差别待遇的的行为需承担举证责任的、保护公民权利的规范；他是一般平等权和多项具体平等权的统一体；其基本内容是公民在法律上地位相同，平等的享有和法律规定的权利，履行义务、平等的受罚和获得司法经济，做到公民不因民族、种族、肤色、性别、语言、职业、政治或其他观点、宗教信仰、财产、居住地点、户籍、家庭和其他其身份等差异而受到歧视或不合理的差别待遇。

4. 平等权的特征

我国学界关于平等权的定义有以下特征：

（1）平等权不仅由成文规定，还包括判例、惯例、国际公约等。平等权的保护条款具体有多样性，但是多样性也意味着冲突性。由于法律的侧重点不同，在平等权内容方面可能存在冲突。

（2）平等权的内容丰富，大致方向包括一般平等权和具体平等权。包括平等的受教育权、平等的就业权、平等的选择职业的权利等。同时上的平等权不仅包括平等的享有权利还包括平等的履行义务、承担责任。

（3）平等权的定位级别高。平等权既是一项原则又是一项权利。所有的法律中（包括和狭义上的法律）都承认平等，而中以成文规范的形式明，法律面前人人平等。中的平等权立足于根本法，效力高于一般法律。

（4）平等权的保护涉及范围广。许多国家通常有一个一般平等权的抽象规定，然后砸相关的政治、经济、文化等诸多领域做出相应的具体规定。

（5）平等权的保护手段包括立法、行政、司法及司宪等方式。如立法机关主要通过立法手段进行保护、行政机关通过行政执法和行政服务指导等手段，司法机关通过被动消极的司法审查的方式通过对立法、行政和低级司法机关的裁判进行审查加以保护。司宪方式是司法或者准司法机关运用平等权规范加以保护的方式，他是直接使用的保护方法。

（四）1982年平等权

平等权保护经历了从理想到制度规范进而到时间运作的动态实现过程。

1982年在立宪思想理念和立宪技术水平上都有很大进步。

1. 有专门的一般平等权条款

   第33条第2款规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等。第3款规定，任何公民享有和法律规定的权利，同时必须履行和法律规定的义务。第5条规定，任何组织或则个人都不能有超越和法律的。将反对作为维制统一原则的重要内容，这与其他国家规定的发对做为一般平等权的内容相似。

2. 规定了一些具体平等权

（1）民族平等权。序言中规定：“平等、团结、互助的社会主义民族关系已经确立，并将继续加强。”“中国坚持平等互利、和平共处五项原则。”第4条规定，中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法的权利和利益，维护和发展个民族的平等、团结、互助的关系。禁止对任何民族的歧视和压迫。禁止破坏民族团结和制造民族的行为。国家根据各少数民族的特点和需要，帮助各少数民族地权加速经济和文化的发展。

（2）选举平等权。第34条规定，年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。

（3）妇女平等权。第4规定，妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。

3. 非公有制经济地位的提升。2004年修正案进一步提升了非公有制经济的地位

4. 权利和自由的条款。第一。即第51条规定中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。第二，对一些具体平等权如选举权和被选举权也做了。第三，2004年修正案增加了紧急状态的规定，随着我国批准《公民权利和政治权利的国际公约》进程的加快，我国可以直接引用该公约中规定的紧急状态条款中的条款。

5. 制定了保障措施。

（1）确认了的至上效力。序言最后一段规定，本以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。

（2）规定了受约束的主体。序言最后一段规定，全国各族人民、一切国家机关、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业和事业组织，都必须以为根本的活动准则 ，并且负有维护尊严，保证实施的职责。

（3）规定了社会主义法制统一的原则。第5条规定，国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行规和地方性法规都不得同相抵触。一切国家机关和武装力量、各种党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守和法律。一切违反和法律的行为，都必须予以追究。修正案第13条在第5条增加第1款规定，中华人民共和    国实行依法治国，建设法治国家。

（4）规定了法律规范的效力等级和监督机关。

但是我国未见基本权利的可诉性原则和制度明确写进。这与许多国家相比是个重大缺陷，也与许多国家将程序权、基本权利的可诉性写入的潮流不相吻合。

三 平等权的保护

（一）国外平等权的保护

各国平等权保护的特色 

（1）法律面前人人平等是英国制度基本特色之一。就英国来说，受平等权约束的主体不断扩大。从理论来说，平等权拘束任何人、任何阶级。但从实际情况来看，在很长时间，平等权对立法机关没有约束力。不过英国的议会主权被自然正义的理念所，这个理念仍然与英国性法律有关。根据这种理念，议会只有根据诚信才被赋予权力，这些权力从未意味完全有权压迫压迫或不正义的行事。由于英国没有成文权利法案，平等在其国内国内法理中有很多不同的等级。

（2）美国修正案第14条第一款规定：“所有在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人。都是合众国的和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施合众国公民的或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不的剥夺任何人的生命、自由或财产；在州管辖范围内。也不得拒绝给与任何人以平等法律保护。”“平等保护”条款及“权利法案”的并入，使它成为司法审查最经常诉述的依据。如沃伦首席大法官所说“第14修正案是的心脏”。就美国来看，平等权保护而主体逐步扩大。在1886年伊克·吴诉霍普金斯案中，平等保护的范围扩大到华裔居民。同时将平等保护的对象扩大到公司，将公司纳入“人”的范围。

（3）德国是法系国家中平等权保护极具特色的国家。其一般平等权条款规定在《基本法》第3条第1、3款。此外还有一些具体的平等权。所有平等的规则中最重要的是第3条第1款的一般平等规则。在的法理中，它是最经常被提到的唯一的规则。特别是在基本权利方面，几乎没有什么判决不在某一方面或则另一方面参考一般平等规则。但是在适用这一规则时面临许多困难。最大的困难是在不同的案件中，缺乏决定平等的实质性标准。从一开始就已经意识到这一困难并努力推动阐明这一问题。试图努力推动阐明的方法运用了专断性这一概念。另一方面是发展多样化的合理性标准。

（二）国外平等权保护司法实践

1.布朗夫妇诉教育委员会案

1954年，肯萨斯州托皮卡市的奥利弗•布朗夫妇要求当地学校允许他们的孩子在专门为白人子女开办的学校上学，但遭到拒绝。布朗夫妇遂根据联邦第14条修正案关于平等保护的原则，向地区提起诉讼。结果，地区以“隔离但平等”原则为依据，判决布朗夫妇败诉。

1954年，布朗夫妇仍以同样理由上诉联邦最高。

最高的决定内容如下：

美国联邦最高在判决中指出，这一案件所涉及的白人学校和黑人学校在有形条件方方面是平等的，但是，作为公立学校，采取“平等但隔离”原则很显然有碍于公立学校的教育，不利于保护儿童的平等权利。

美国最高在判决中明确指出：在公立教育领域中，“隔离但平等”的理论没有立足之地，隔离的教育设施实质上是不平等的，所以，我们认为，原告们以及这些诉讼所涉及的其他与原告们处于相同境遇的人们，由于他们所控告的种族隔离的原因，被剥夺了联邦第14条赋予的法律平等保护权利。这一结论已使我们没有必要再讨论种族隔离是否还违反联邦第14条修正案关于法定程序条款的问题。我们现在宣布，公立教育中的种族隔离是违反法律平等保护的规定的。在公立教育制度中，16年以来实行的只将“政治平等”，不讲“社会平等”的原则是不存在的。在普莱西诉弗格森案件中，所有与上述判决相反的言论必须予以否定。

隔离的教育违背了美国第14条而受到联邦最高的发对。可以说美国的平等权保护尽管不是完美的，但经过几百年的的完善，平等权保护日益完善。政治上的不平等、社会上的不平等正通过法律改变。种族差异，性别差异等因为上的平等权得以消除。

2. 霍夫曼诉南非航空公司案

在法律相对落后的国家，平等权也受到重视。

“霍夫曼诉南非航空公司案”是南非一艾滋病求职者诉雇用单位的案件，案情虽简单但结果却令人深思。2000年，雅克查·霍夫曼申请南非航空公司机舱服务员一职，经过预先筛选面试、心理测试、正式面试和最后角色扮演四个阶段的筛选，他和其余11人均被认为是合适的人选。然而，按照南非航空公司的惯例，求职者在被正式受雇之前还要先进行体检，其中包括血液检查艾滋病毒或艾滋病这一项。体检结果表明霍夫曼身体是健康的，这意味着他适合这份工作，但血液测试却呈阳性，这说明他是一名艾滋病毒携带者，结果其医疗报告就修改为“艾滋病毒携带，阳性”，后来霍夫曼就接到通知，因其艾滋病毒携带者的身份而不能正式受雇为航空公司的机舱服务员。

于是他就针对被拒绝雇佣这一行为的合法性和合宪性提出了质疑，并就此起诉至。南非航空公司声称霍夫曼之所以被排除雇用，是因为它们的雇用惯例要求排除所有艾滋病毒呈阳性的人作为机舱服务员，而这一雇用惯例又是安全的，有医作理由的。根据雇用惯例规定，为了有效地在全世界范围内提供服务和执行应急安全程序所要求履行的职责，机舱服务人员必须接种黄热病疫苗，保持一个令人满意的医疗健康状态，而被检验出艾滋病毒呈阳性的人因容易反作用于黄热病疫苗和容易感染一些疾病，如慢性腹泻和肺结核等而不适于被雇用为机舱服务人员。这一惯例在各大航空公司均有类似的规定。因此，在南非航空公司看来，拒绝雇用霍夫曼为机舱服务人员是有充分理由，这一行为并不构成对其不公平的歧视。

经审理，高等主要基于两个重要的调查事实，采纳了南非航空公司的上述说法，驳回了霍夫曼的起诉。这两个重要的调查事实简要概括为：一是如果南非航空公司的雇佣行为不考虑机组人员和乘客的健康，那么其商业性经营和公众意识就将会受到损害；另一个是如果强迫南非航空公司任命艾滋病毒携带者为机舱服务员，那么它在航空业中的竞争能力就将遭到破坏。据此，得出结论：认为至少到目前为止，艾滋病毒呈阴性仍是机舱服务员的一项内在工作要求。因此，认定霍夫曼在上述拒绝雇用行为中没有遭受歧视待遇。

霍夫曼不服高等所做的上述判决，于是将案件上诉至。经过重新审理后认为：让上诉人服从不考虑其健康状况，就一律按照排除所有艾滋病人受雇为机舱服务员的雇用惯例而被取消雇用的决定，对上诉人来说明显是歧视，这种歧视是以偏见和毫无根据的假设为前提的，与南非平等条款的内容和精神是不一致。而裁定南非航空公司盲目基于霍夫曼被感染艾滋病毒就拒绝雇用的行为损害了他的尊严，构成了对他的歧视侵犯了他为第9条所保障的平等权，最终准许霍夫曼要求重新任命的诉讼请求，命令南非航空公司聘用他为机舱服务员。值得一提的是，在审查高等的判决时，虽然也承认商业需求应当作为决定个人受雇时的重要考虑因素；然而，它认为要真正保护合法的商业利益，就必须取消雇主伪装为雇用惯例的成见和偏见，这是南非在解释和执行平等条款方面的重要责任，它在判决中的明确表述是：“它更大的社会利益要求识别每个人固有的尊严的，并消除一切形式的歧视。”同时，认为应当把“聘用”作为最合适的救济方法，其原因有三：首先，在这样一个基于取缔拒绝雇用未来员工的案件中，这种指令是适当救济的一项基本内容。其次，“聘用”作为一项补救措施能从源头上有效地打击不公平的歧视。最后，这种指令体现了救济的基本规则，即一旦发生错误，应当尽可能的把受害人置于在不发生错误时他所应该在的位置。同时，进一步指出，即使雇主企业在公众因企业雇用艾滋病毒检验呈阳性的员工拒绝光顾而面临着破产的情况下，只要有关公众或客户形成的观念不是根据目前的医疗知识，而是建立在对艾滋病人存有偏见或成见基础上，雇主企业仍然不可以解雇此类员工。此外，还规定上述雇用中的不歧视，外国航空公司也应该同样严格遵守，特别是在雇用机舱服务员时。综上，认为：纵使要求南非参与全球性竞争行业的商业实体遵守平等条款中的繁重义务，将可能使其遭受重大的竞争或处于不利地位，但在就业方面，该商业实体仍然要从本质上服从的约束，不得推行歧视。

从霍普曼诉南非航空公司案，可以得到这样的启示：首先，霍普曼得到了有实际意义的救济：“聘用”就是一种良好的救济手段。这一手段成本低，收益高。即使南非法律相对落后，在司法实践中依然坚持至上，落实基本权利。第二，在这个案件中，认为南非航空公司实施了歧视性的就业，侵犯霍普曼的平等权，是因为南非航空公司拒绝雇佣艾滋病人是基于与艾滋病人的歧视或惯例，不具有医学依据。这也说明不是所有有关平等权的案件都是违反的。拒绝雇佣是建立在有明确依据上的。这一依据可能是因为侵犯社会公共利益，对其他人造成威胁。

（三） 我国平等权

从横向来说，我国立法、行政、司法的过程中都存在侵犯平等权的现象。从纵向来说，不论是效力较高的立法，还是地方立法，都存在侵犯平等权的现象。例如，2003年四川出台的《关于加强对领导干部身边工作人员管理监督的暂行规定》和《领导干部身边工作人员行为规范》。规定，今后，凡直接为领导干部服务的秘书、警卫、司机等领导干部身边工作人员必须集体研究决定。领导干部对身边工作人员严重违法违纪行为之情放任或长期视察的，要按有关规定追究责任。规定要求，领导干部身边工作人员不得超职数配备，不得提高职级配备，不得为男性领导干部配备女性身边工作人员。上述关于不得为男性领导干部配备女性身边工作人员的规定，咋看起来似乎只是约束党内有关领导的规定，但他在实质上直接了公民担任公务员的条件和资格，影响女性公民平等竞争担任公务员的权利。这一规定不仅具有违法性还具体违宪性。

正如正文开始介绍的几个案件，平等权受到侵犯的受害者并没有得到有意义的救济，所得到的判决都是模糊的答案，即使承认用人单位采取了歧视性的就业，但因为错过了招考机会，受害人没有被聘用。

  我国平等权理论、平等权立宪与平等权的贯彻实践表明，我国平等权实施工作既缺乏良好的思想理论基础，也存在本身立宪的不足，还有实施中的缺位。为了保护公民的平等权，必须进行改变。

首先，转变观念，规定权利的可诉性。在诉讼过程中，既然也是法律，必须正视权利的可诉性。一旦平等权受到侵犯，要给与受害者申诉的机会。的有些条文对公民基本权利规定过于简单和僵硬，语言欠缺周延之处，如第41条的申诉。建议将申诉中的一部分出来上升为诉讼权。可以激发公民为维护权利而进行斗争，没有公民的积极斗争和参与就不可能实现走向宪政。

其次，规定受平等权的约束主体，除了国家机关公行为意外，还包括国家机关的私权利行为和某些私人主体之间的行为。在蒋韬诉中国人民银行案中，由于招聘行为不属于中国人民银行行使金融管理职权、实施金融行政管理的行为，驳回原告的诉讼请求，受害人的法律权利得不到救济。的约束性受到，不符合法律理念。所以应该正确理解中平等权适用范围，扩大司法实践适用面。

第三，多角度维护平等权。首先，从立法的角度，以修正案的形式修改，增加平等权保护的条框，一切侵犯平等权的行为都要得到追究。同时适当具体化平等权的内容，增加可操作性。此外，司法机关和立法机关加强违宪性审查。

第四，采取高效益的救济方式。最后的判决应该具有执行性。如“霍普曼诉航空公司”，最后判决南方航空公司聘用受害人。

结  论

一个多世纪以前，勒鲁告诉我们：平等这个词概括了人类迄今为止所取得的一切进步，也可以说他概括了人类过去的一切生活。为了平等地实现，所有的启蒙者和启示者前赴后继，在一切领域进行探索。新中国成立以来的实践、特别是1982年颁行以来的的实践告诉我们：在中所实施宪政并非易事，在一个有几千年传统的国度落实平等权更难；由于缺乏足够的奋斗特别是司宪方面的艰苦斗争，也由与极端平均主义的弯路，我们至今未能享受这份人类共同创造的宪政财富；为了实现的平等权，还需要全体人民的继续奋斗。

致  谢

经过几个月的忙碌和学习，本次毕业论文已经顺利完成，作为一个本科生的毕业论文，由于经验的匮乏，难免有许多考虑不周全的地方，如果没有老师的督促指导，想要完成这个论文是难以想象的。本文是在吕老师的悉心指导下完成的。承蒙吕老师的亲切关怀和精心指导，虽然有繁忙的工作，但仍抽出时间给予我学术上的指导和帮助，使我从中受益非浅。吕老师对学生认真负责的态度、勤勉的工作作风是我永远学习的榜样。在此，谨向吕老师致以深深的敬意和由衷的感谢。

最后，要感谢大学四年来所有指导过,教育过我的老师们，正是你们不倦的教诲,使我打下了扎实的专业基础。

在这里，我仅用一句话来表明我无法言语的心情：感谢你们！

由于本人学识能力有限，定有许多不足之处，恳请答辩场各位老师多多指正，同时感谢你们为我付出的心血。

参考文献

[1]张文显.法理学.高等教育出版社

[2]杨海坤.基本权利新论.北京大学出版社，2004

[3]周叶中..高等教育出版社，2000

[4]周伟,基本权利及其司法救济. 中国人民大学出版社，2003

[5]马岭.中的平等权.法律出版社，2008

[6]朱应平.论平等权的保护. 北京大学出版社，2004

[7]王兆国． 关于《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法修正案( 草案) 》的说明. 人民日报，2010 － 03 － 09．