第一讲 行基本概念及原则

《行与行政诉讼法学》，姜明安主编，高等教育出版社、北京大学出版社，1999 年版。

《行的私权文化与潜能》关保英著，山东人民出版社， 2003 年版。

《行原论》周佑勇著，中国方正出版社 2002 年修订版。

《共行政与行学范式转换》，石佑启著，北京大学出版社，2003 年 1 月版。

行与行政诉讼方面的重要立法，包括：《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政许可法》、《行政处罚法》、《立法法》、《国家赔偿法》及《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》等等。

第一章行学的研究对象

第二章行政权的趋势

一、行政

行，顾名思义是与行政有关的法，所以要了解行，首先应了解行上的行政指的是什么。

行政，通常的涵义为“执行”、“管理”，是组织的一种职能，任何组织（包括国家）其要生存和发展，都必须有相应的机构和人员行使执行和管理职能。也就是说，行政存在于一切组织之中。行上的行政，则指的是国家行政机关对国家与公共事务的执行或管理。它是国家的一种专有活动，体现着国家的一类职能即行政管理职能。

行上的“行政”具有特定的含义，指的是国家一种职能，也称“公共行政”。

是指除立法、司法等国家职能以外的国家又一类职能的总称，其核心为国家行政机关以维护公共秩序、促进公共利益为目的，对公共事务的组织和管理活动。 学术界称法国为“行母国”

二、行政权

行政权，是指国家行政机关执行法律、管理国家行政事务和社会事务的权利，是国家政权的一个组成部分。国家行政机关对国家和公共事务管理活动的过程就是运用行政权的过程。在现代社会，行政权的内容极其广泛，它包括行政立法、行政执法和行政司法等。因此，行政权同其他国家权力相比较，具有主动性、广泛性、自由裁量性的特点；行政权同个人、其他组织的权利相比较，还具有强制性、单方性、优益性的特点。

行政权的作用具有双重性：一方面，具有积极能动的作用；另一方面，具有消极破坏的作用。

（一）行政权与行政职权的区别

行政权是行政机关和法律、法规授权组织依法管理国家行政事务的权力，往往与立法权和司法权相联系进行比较；（抽象）行政职权是具体行政机关、法律法规授权组织及其工作人员所拥有的，与其行政目标、职务和职位相适应的管理资格和权能，是行政权的具体配置和转化形式。二、行政权的趋势

第三章行的基本观念（重点）

第一节行概念

一、行的概念

行，是国家重要的部门法之一，是调整行政关系以及在此基础上的监督行政关系的法律规范和原则的总称。或者说是调整因行政主体行使其职权而发生的各种社会关系的法律规范和原则的总称。可见，（1）行是设定行政权力的法。在一个国家法律体系中，凡是创设和规定行政权力的法律规范均属于行的范畴。（2）行是规范行政权力如何行使和运用的法。（3）行是监督行政权力的法。（4）行是对行政权力产生的后果进行补救的法。

行是调整行政权力的取得、行使以及对其监督过程中发生的各类社会关系的法，它着重调整行政权力与其他国家权力和个利之间发生的社会关系法。

课本列举行的界定p35

1.法权模式定义

2.调整对象定义

3.内容定义

4.行渊源形式定义

5.多角度定义

行是调整行政关系的法律规范的总称。具体地说是关于调整国家行政主体的组织、职权和行使职权的方式、程序以及对行使行政职权的法制监督的法律规范的总称。

行的具体内容有行政组织法、行政行为法、行政程序法和行制监督与救济法。

二、行的形式和实质特征

第二节行关系

一、行律关系的概念

概念

由行律规范调整的，因行政主体行使行政职权而形成行政主体与行政主体之间、行政主体与行政机构及公务员之间、行政主体与相对人之间形成的权利义务关系。

课本概念（p20)

行规范规定的行政主体在行使行政权的过程中与其他因素之间形成的权利义务关系。

注意：第一，行规范的存在

第二，行政权的取得和行使、权利义务关系

第三，行政关系、民事法律关系和刑事法律关系的不同

2 ．行政关系的种类：

（1）权力取得关系：行政权取得过程中形成的行政主体与权力机关之间的关系、行政权内部配置过程中形成的行政主体之间的关系；

（2）权力行使关系：行政权行使过程中所发生的关系；

（3）权力救济关系：行制监督与救济关系。

三、行律关系的构成

（一）主体

1.概念

以自己的名义参加行律关系享有权利和义务的各方当事人。

行政主体

能够以自己的名义拥有和行使行政职权，并能够对行使行政职权的行为承当法律责任的机关和组织。

（2）行政相对人

在行律关系中与行政主体相对应，处于被管理和被支配地位的公民、法人或者其他组织。

（二）客体

物。包括实物、货币、智力成果等

行为。各方的行为，合法或者违法

人身。身体或者身份。

（三）内容

双方的权利和义务

四、行律关系的变动

（一）变动的形态

1.产生。从无到有实际形成

2.变更。存续其间要素之一改变。注意不能改变的情形

3.终止。从有到无归于消灭。

（二）变动的原因和前提

1.相应法律规范的存在

2.法律事实的发生

第三节行与其他部门法之关系（略）

一、行学

行与行学是两个既有联系又区别的不同范畴。行属于法律的范畴，是一系列行律规范的总称。而行学则属于法学范畴，是研究行的科学，包括研究行的基本原则和规范，研究行的历史发展规律，研究行的本质、内容和形式，研究行的制定、执行和遵守等。

二、行学是法学的分支学科

行学是研究行的科学，具体而言，行学是法学的一门分支学科，它研究的是法现象中的一种特定现象—行现象。

第四章行渊源

行的渊源，就是指行规范和原则的表现形式，即行规范和原则的载体。任何部门法均须藉以一定的法律规范和原则形式表现，行也不例外。

第二节行正式渊源

行的渊源分解

行的渊源，是指行的外部表现形式。

（二）分类（根据制定主体、效力等级以及制定程序）

1．。作为国家的根本大法，具有最高的法律效力，是一切立法的依据。

因而中关于国家行政机关的设置、组成及基本职权、职责、活动原则，公民在有关行律关系中享有的权利和应尽的义务等的规定即是行的渊源之一。

与行息息相关，“消失了，行仍然存在”。“行可视为具体化的”，行是落实精神的重要法律领域

2．法律。全国人民代表大会及其常委会制定的作为行渊源的法律包括两种情况：一是某一项法律的全部法律规范均属于行规范，例如《行政处罚法》、《行政许可法》；二是某一项法律的一部分或某一条款属于行规范，其他部分或条款属于其他性质的法律规范，例如《产品质量法》、《公路法》。

3．行规和部门规章。行规是制定的规范性文件的总称。部门规章则是各部门制定的规范性文件的总称。行规和部门规章是行的最主要的渊源。

4．地方性法规和地方规章、自治条例和单行条例。地方和地方制定的地方性法规、地方规章，民族自治地方制定的自治条例和单行条例中关于地方国家行政机关的职权、活动方式等行政管理的行规范是行的重要渊源。

5．与行有关的法律解释。及其组成部门以及有权进行解释的地方和地方对有关行规范所做的解释，也是行的渊源。

6．行的其他渊源。包括有关国际条约、与联合发布的有关法律文件等。

第五章行的基本原则

第一节行基本原则的概念

一、行基本原则的界定

课本对行原则的理解

1、行基本原则是法律原则，是行特有的原则。

2、行基本原则是贯穿于全部规范行关系，并具有普遍的约束力的基本规

范。

3、行基本原则，具有普遍的指导意义。

4、行基本原则体现了现代民主宪政精神，反映了行的基本价值观念。第三节行基本原则（重点）

一、行政合法性原则的概念

法治国的思想发轫于德国，法治国理念孕育着依法行政原则。依法行政原则是法治国成立的最基本要素，亦为一切行政行为必须遵循之首要原则。行政合法性原则是行基本原则中最重要的一个原则,是指行政主体行使行

政权必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触。

法系（德国）

法律优先原则（VorrangdesGesetzes）。基于主权在民的理念，行政权的行使应基于国民的意思，以国民的利益为之，代表人民总意的立法机关所制定的法律，自应优越于行政机关所颁布的行政命令，这就是法律优先原则。

法律保留原则（VorbehaltdesGesetzes）。所谓法律保留，是指行政机关实施行政行为必须有法律的授权，无法律授权的行政行为无效

英美法系

英国行上的法治原则

美国的正当程序原则等等

如何理解行政合法性原则中的“法”？

行政合法原则要求行政机关进行行政活动时应遵循、法律、行规、地方性法规、自治条例和单行条例以及行政规章等具有普遍约束力的规范性文件。（二）行政合法性原则的内容

1、主体合法

2、行为合法，包括实体和程序上的合法

二、行政合理性原则

（一）行政合理性原则的概念(the Principle of Reasonableness)

行政合理性原则是指行政权的行使，特别是行政自由裁量权的行使必须客观、适度，符合公平正义等理性。

（二）行政合理性原则产生原因

英国1598年英国鲁克诉下水管道管理委员会

最早源于德国。普鲁士最高行院在对机关自由裁量案件中援用了该原则。

"适当性原则"(Principle of Suitability)

必要性原则“(Principle of Necessity)

"比例原则"(Principle of Proportionality)

美国："非经正当的法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产"的规定。

许多授权行政或机关裁量的法律皆明文规定，裁量权的行使必须"合理"。其它的法律使用相似的字眼如："适当的"、"必要的"、"可实行的"、"可行的"或"适合的"等等。

（二）行政合理性原则产生的原因

行政合理性原则是基于实际行政活动的需要而存在的，任何法律都是有限度的，尤其是规范行政活动的法律，主要表现在：

1.法律不可能规范全部行政活动。

2.法律对行政活动的规范，应留出一定的余地。

行政合理性的内容

观点一：

第一，正当性。

第二，平衡性。

第三，情理性。

（三）行政合理性原则的内容

观点二：

1.行政行为的动因应符合立法目的，应与法律追求的价值取向和国家行政管理的

根本目的相一致。

２．行政行为应建立在正当考虑的基础上，不得考虑不相关因素。

３．行政行为的内容和程序应当合乎理性。

合法性和合理性的联系及比较

第一，行政合法性原则与行政合理性原则是行的两项基本原则，两者不可偏废。

第二，行政合法性原则是主要原则，行政合理性原则是补充原则。

第三，行政合法性原则既适用羁束行政行为，又适用自由裁量行政行为，而行政合理性原则仅适用自由裁量行为。行政合理性原则只适用自由裁量权限范围内的行为，但自由裁量权并不全是合理性问题。

第四，行政合法性原则既适用行政管理，又适用行政诉讼，而行政合理性原则不适用行政诉讼。

第五，违反行政合法性原则构成行政违法，违反行政合理性原则构成行政不当。

行政违法和行政不当合称为行政瑕疵。行政瑕疵是行旨在防止和排斥的行政行为。控制和纠正行政瑕疵是我国行的重要任务。

其他原则介绍

传统的行基本原则认为包括了行政合法性和合理性。

现代有的观点认为行基本原则仅行治原则。

还有的观点认为行基本原则包括若干原则。

三、行政比例原则

（杀鸡取卵，杀鸡用牛刀，大炮轰樱桃树上小鸟）

指行政行为应满足适当性、必要性和比例性的要求。适当性要求手段是能够达到行政目的，如果手段根本无法达到目的或过激，就有失妥当性；

必要性要求行政主体在若干个实现法律目的的方法中，只能够选择使用那些对个人和社会造成最小损害的措施；

比例性（狭义）要求适当地平衡一种行政措施对个人造成的损害与对社会获得的利益之间的关系，也禁止那些对个人的损害超过了对社会的利益的措施。

比例原则作为实质意义法治原则的典范，不但为现代条件下的干预行政提供了新的规范形式，而且具有普遍的适用性，因此在德国行中有着极其重要的地位，被誉为公法领域的软化剂（Weichmacher）。