腾讯和360网络战的法律问题研究

一、腾讯和360网络战的起因和背景  

（一）腾讯和360网络战的起因

2010年10月29日，360公司推出一款名为"360扣扣保镖"的安全工具。360公司称该工具全面保护QQ用户的安全，包括阻止QQ查看用户隐私文件、防止木马盗取QQ以及给QQ加速，过滤广告等功能。72小时内下载量突破2000万，并且不断瞬速增加。腾讯公司对此作出强烈说明，驳斥360公司关于腾讯QQ偷窥用户隐私的说法，斥责360扣扣保镖软件是“外挂”行为。“360扣扣保镖”成为这场网络战的导火索，正式拉开了两家公司网络战的序幕。在360采取一系列措施以后，一直沉默的腾讯突然发力，2010年11月3日晚，腾讯发布公告，称在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。360随即推出了“WebQQ”的客户端，但腾讯随即关闭WebQQ服务，使客户端失效。至此，腾讯和360的网络战全面打响。

（二）腾讯公司和360公司的背景介绍

腾讯QQ和奇虎360是目前国内最大的两个客户端软件。腾讯以QQ为基础，向各个方面发展。以其强大的市场占有率，强大的客户群体，几乎人手一号的资源，不断发展吞噬着互联网各个领域。

360，奇虎360是以网络安全闻名的企业。其永久免费的策略，使得以很短的时间，占有了绝大多数安全市场份额，也成为了继腾讯之后第二大客户端软件。 　　

腾讯QQ和奇虎360作为中国互联网的前两大客户端软件，前者的本质是基于即时通讯的社交网络，后者则主推互联网安全服务。两者的主打业务并不重合，可是究竟为什么会使两家公司出现如此之大的网络战争呢？我认为，答案依然是抢占中国网络市场，保证自己公司的固有利益的同时为挖掘和争取新的利益增长点开疆拓土，简而言之一个词——利益。

根据官方数据，腾讯即时通讯服务的活跃账户数达6.125亿。凭借庞大的用户规模和天然的客户端资源，腾讯也逐步将业务延伸到互联网的诸多领域，如网络游戏、新闻门户、电子商务、电子邮件、影音、播放等等，均抢下较大的市场优势，是名副其实的霸主。360公司于2006年7月推出主打互联网安全的"360安全卫士"软件，不到一年即成为国内最大的安全软件。据官方数据，其用户数量已经超过3亿，覆盖了75%以上的中国互联网用户，成为国内第二大桌面客户端软件。以该客户端为基础，360延伸出免费杀毒软件、浏览器等产品，均获得了成功。拥有如此庞大客户群的两家公司在延伸业务的同时不可避免的产生竞争，摩擦日久，最终导致了矛盾的爆发。

（3）腾讯公司和360公司网战回顾

腾讯公司曾经推出一款名为QQ医生1.0 Beta的小工具，在很长一段时间内只作为查杀盗号木马的小工具。随后QQ医生3.2版本推出，界面及功能酷似360，同时宣布赠送诺顿防病毒软件半年试用。之后QQ医生利用春节期间强行推广。敏感的360很快意识到QQ医生的威胁，快速反应以应对这起突发事件。加上QQ医生本身产品并不成熟就匆忙上阵，很多用户陆续卸载QQ医生，其市场份额也快速降至10%以下。

2010年5月31日，腾讯公司将QQ医生悄然升级至4.0版并更名为"QQ电脑管家"。新版软件将QQ医生和QQ软件管理合二为一，增加了云查杀木马、清理插件等功能，模仿涵盖了360安全卫士所有主流功能，凭借着QQ庞大的用户基础，QQ电脑管家直接威胁360在安全领域的生存地位。腾讯这招让360措手不及，两家公司的摩擦加剧。 　　

　  2010年9月27日，360发布直接针对QQ的"隐私保护器"工具，宣称其能实时监测曝光QQ的行为，并提示用户"某聊天软件"在未经用户许可的情况下偷窥用户个人隐私文件和数据。引起了网民对于QQ客户端的担忧和恐慌。

2010年10月14日，针对360隐私保护器软件曝光QQ偷窥用户隐私事件，腾讯正式宣布起诉360不正当竞争，要求奇虎及其关联公司停止侵权、公开道歉并作出赔偿。针对腾讯起诉，360随即回应三点，表示将提起反诉。在回应中，360称"各界对腾讯提出的质疑，腾讯一直回避窥探用户隐私，这时候起诉360，除了打击报复外，不排除是为了转移视线，回避外界质疑"。

2010年10月29日，360公司推出一款名为"360扣扣保镖"的安全工具。360称该工具全面保护QQ用户的安全，包括阻止QQ查看用户隐私文件、防止木马盗取QQ以及给QQ加速，过滤广告等功能。72小时内下载量突破2000万，并且不断增加。腾讯对此作出强烈说明，称360扣扣保镖是“外挂”行为，并于10月27日刊登了《反对360不正当竞争及加强行业自律的联合声明》。声明由腾讯、金山、百度、傲游、可牛等公司联合发布。要求主管机构对360不正当的商业竞争行为进行坚决制止，对360恶意对用户进行恫吓、欺骗的行为进行彻底调查。 　

2010年11月3日傍晚6点，腾讯公开信宣称，将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，倡导必须卸载360软件才可登陆QQ，这是360与腾讯一系列争执中，腾讯方面迄今为止最激烈的行动。此举引发了业界震动，网友愤怒，业内认为，腾讯这招是逼迫用户作出二选一的选择。同时腾讯和金山、傲游、可牛、百度联合召开发布会宣布将不兼容360系列软件。

2010年11月4日，工信部通信保障局和已经介入此事，分别找到两家公司问询。11月5日上午，工信部、互联网协会等部门开会讨论此事的应对方案。部门已经介入，用行政命令的方式要求双方不再纷争。在国家相关部门的强力干预下，QQ已与360开始恢复兼容。360方面也在此形势下宣布召回“扣扣保镖”软件。两家公司不得再发布煽动此事的新闻和讯息。

 　　然而在腾讯和360公司打得不可开交之时，国内其他互联网公司开始趁机扩大影响，抢占市场。2010年11月11日下午，新浪公司与MSN中国召开新闻发布会联合宣布，新浪与MSN中国完成战略合作协议签署，正式达成战略合作伙伴关系。根据合作协议，新浪与MSN将在诸多领域开展全方位战略合作，涵盖微博、博客、即时通讯、资讯内容、无线等方面。同时以“金山毒霸”闻名的金山安全公司宣布与另一家网络安全企业“可牛杀毒”合并。新公司的首个爆炸性举措，就是让销售10年，拥有2亿付费用户的“金山毒霸”彻底免费化。QQ和360的竞争对手们正希望借两位大佬互博受伤之际，在它们的市场中分得更大份额。

二、腾讯和360网络战中用户权益的保护

在腾讯和360的利益争夺战里面最无辜无奈的不是恶性竞争的企业本身，而是广大的用户群众。我认为，QQ和360应该对自己的用户负责，消费者应该有权力选择自己喜欢的软件。有些用户已经习惯使用360和QQ，用360来保证电脑的安全，用QQ来即时聊天。二选一的决定一方面绑架了用户，强迫其作出选择，另一方面也不利于企业自身发展用户，开拓市场。360和QQ两家企业互不兼容最终导致的是用户的利益受损。在国外互联网发展的过程中，也出现过这样的情况。互联网发展到这个阶段，出现这样的竞争状况是不可避免的，但是在竞争中，要明确是技术上的冲突还是商业上的冲突。如果是技术上的不兼容，需要双方共同协商来解决技术难题，如果是商业上的竞争，就要遵守国家法律，做到良性竞争，合作共赢。只有这样用户的利益才会有保障，相关企业才会有发展，互联网才会有未来。

    具体到此次的网络战，360的做法尽管不妥，但腾讯的做法更值得商榷。腾讯作为具有一定独占地位的经营者，使用让用户二选一的做法限定360用户，并安排用户选择购买已指定经营者（金山等）的商品。剥夺了消费者自由选择商品的权力，这已经违反了《消费者权益保》，构成违约。《消费者权益保》第4条规定：“经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则。”所谓公平，就是要对于消费者适用相同的条件，不能针对不同的消费群体，适用差别性待遇。腾讯公开信要求使用360的用户不能使用QQ，无疑是在使用360的消费者和其他消费者之间采取了不同的措施。 《消费者权益保》第九条规定：“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。” 腾讯此举，是在利用其绝对垄断地位，导致消费者没有选择。首先，QQ表面上是一款即时通讯工具，但这其实不仅仅是一款工具，这里面还储存有大量用户的信息，比如朋友联系方式、商业合作伙伴信息等等，这已经不仅仅是一款软件。这是在强迫消费者必须使用QQ。其次，《消费者权益保》规定，商业服务的提供者有义务保持其服务的延续性，腾讯提出不卸载360就必须退出QQ的要求显然没有顾及这一点。第三，腾讯所说的360使用外挂“360扣扣保镖”劫持用户QQ，完全可以通过诉讼的形式由裁决，绝不能利用自己的垄断地位挟持消费者，滥用消费者的信任。腾讯的这种做法对其付费用户来说是极不公平的。付费用户花钱购买腾讯提供的服务，付费的时候腾讯并没有声明不能使用360，现在额外提出卸载360软件的要求，否则不再提供产品。这明显违反了《消费者权益保》的相关规定，如果腾讯公司的单方解约行为给付费用户造成了不应有的损失，它就有义务承担赔偿损失的责任。要获得腾讯的赔偿，付费用户需要承担下列证明责任:一是证明自己确实遭受了损失；二是证明自己的损失是由腾讯停止提供服务造成的；三是腾讯在停止服务的过程中存在过错。同时有行业公约或第三方的行业协会出面协调解决此事，保护广大用户权益。相关的部门更应该站出来，坚决维护市场秩序和网民利益。市场竞争是不可避免的，但竞争必须有序进行，要符合国家的法律法规。相关部门一方面应该进一步建章立制、加强监管；另一方面也要敦促互联网企业加强自律，良性竞争。

普通用户在安装软件的时候一般需要用点击的方式签订《软件许可及服务协议》或类似文件。由于软件供应商的强势地位，在设计协议条款时必然预留了条款用户使用危及供应商权益的其他软件，或对使用软件可能导致的损失进行免责。例如QQ2010版《软件许可及服务协议》第3.7款规定“非经腾讯或腾讯授权开发并正式发布的其它任何由本“软件”衍生的软件均属非法，下载、安装、使用此类软件，将可能导致不可预知的风险，由此产生的一切法律责任与纠纷一概与腾讯无关。用户不得轻易下载、安装、使用此类软件，否则，腾讯有权在不事先通知用户的情况下单方面终止用户腾讯QQ帐号的使用资格。”而360的系列软件的安装许可协议也有“用户使用本软件所产生的一切后果，360安全中心不承担任何责任。” “不能保证与所有的软硬件系统完全兼容。…。除本软件自身的明显质量缺陷外，360安全中心对任何因其他原因在使用本软件时可能对用户造成的损害不承担责任，这些损害可能来自于与用户安装使用的其他软件的冲突，或由于不能使用本产品而造成的损害，包括(但不限于)直接或间接的个人损害、商业赢利的丧失、贸易中断、商业信息的丢失或任何其它金钱损失，不论发生何种情况。”等等。因此，用户在安装相关软件时，就已经出于不平等的合同地位。一旦用户卷入两个竞争对手的争斗，往往成了砧板上的鱼肉，较难维护自身权益。特别是当用户对其中某个软件更为依赖时，往往选择忍痛割爱，被迫放弃自身利益。但是，处于弱势地位的用户并不是没有救济途径。除了“用脚投票”外，如果软件供应商的争斗伤害了自身权益并造成损失，作为普通用户，无论是免费用户还是交费用户，可以向消费者协会进行投诉，也可以向起诉，要求认定软件许可协议中的相关条款属于免除软件供应商责任、加重用户责任并排除用户主要权利的霸王条款，应确认无效，并对损失予以赔偿。因为涉嫌垄断、不正当竞争，且牵涉到用户的隐私和信息安全，用户也可以要求反垄断执法部门、工商管理部门、工业和信息化部、门予以处罚和处理。

3、对腾讯和360网络战中不正当竞争问题的看法

    对于两家企业的诉讼，双方目前的行为，首先涉嫌违反《反不正当竞争法》第14条“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的规定。“如果双方互相指责的内容不属实，那就构成了诋毁商誉的不正当竞争。”其次，腾讯单方面停止对装有360软件用户的QQ服务，涉嫌违反《反不正当竞争法》第12条“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件”的规定。腾讯要求用户删除360软件，否则便不能使用，这种做法即涉嫌附加不合理条件。违反了相关法律。 腾讯公开信除了侵犯消费者的自主选择权、违反《反不正当竞争法》之外，还违反了《发垄断法》。《反垄断法》的核心是鼓励自由竞争，禁止利用市场垄断地位。《反垄断法》第17条明确禁止“无正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”。腾讯在聊天业务上的市场支配地位是毋庸置疑的，而其要求使用QQ用户不能使用360产品，无疑是限定客户只能使用360之外的产品。由此，腾讯公司的做法违反《反垄断法》是显而易见的。

而360公司在这场网络战开始以来，一直处于攻势，先是推出360隐私保护器，而后推出360扣扣保镖等，称腾讯公司窥视用户隐私，扫描用户后台，涉嫌违反《反不正当竞争法》第14条的相关规定。用恶意方式展开竞争，终究导致了这场网络战的扩大和升级。 

　  腾讯与360的争斗，表面都打着保护用户隐私维护用户权益的招牌，事实上是两公司通过引诱和胁迫用户的不正当手段在争夺市场，特别是双方采用的竞争手段都是直接针对对方的基本功能特点和盈利模式，导致争斗很快进入白热化，在损害用户利益招致用户不满的同时也两败俱伤，损害了企业自身的利益。

4、从腾讯和360之争看监管职能的行使

    这次争斗的深层次的原因是监管缺失导致企业商业道德沦丧，直接伤害了终端用户的基本权益。首先，我国并不缺乏相关的法律法规，工信部《软件产品管理办法》已经于2009年4月10日开始实施，国家相关互联网行业的法律法规，保护互联网用户权益的法律法规也陆续出台。但是此次事件说明了相关法律没有被相关企业好好的贯彻和遵守。其次，有关部门的监管缺失。在360指出QQ涉嫌侵犯用户个人隐私时，相关监管部门为了6亿QQ用户的切身利益，就应及时站出来，进行相关的检测，给出一个权威性的结论，而不是由一个公司以维护用户利益为借口去执行本该属于监管部门的职责。腾讯是否私自扫描用户硬盘，360的扣扣保镖软件是否造成侵权，应由监管部门作出裁决。这场恶性竞争反映了相关部门管理的滞后，在这场竞争中，普通用户固然可以向相关部门进行反映甚至诉讼，但更重要的是，工商管理局、工信部等相关机构应该积极介入，维护用户的权益，这很有意义，也很有必要。

 五、腾讯和360网络战的总结

到目前为止，备受关注的腾讯与360之争已经诉诸法律。腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司(共简称“腾讯公司”)已经向北京市朝阳区人民提起诉讼，起诉北京奇虎科技有限公司、奇智软件(北京)有限公司和北京三际无限网络科技有限公司涉嫌不正当竞争。

但不管结局如何，我感觉腾讯和360一战，已经充分反映出互联网相关服务商的社会责任感和商业道德远没有跟上其发展速度。互联网用户的利益如何保障，互联网服务商在实现商业价值过程中如何做到正当竞争，相关监管部门如何更好履行监管职责，这些都足以引起整个互联网行业和整个社会的重视和反思，而这些，远比一个判决结果更重要，更能够保障互联网行业的发展和社会的和谐。