有限合伙型私募股权基金设立实务(干货)

一、有限合伙型私募股权基金概述

（一）概念和组织架构

1、概念

   私募股权基金，是指以非公开方式向合格投资者募集资金，向未上市企业进行权益性投资，并通过被投资企业上市、并购等方式退出获利的一种资金集合。根据《合伙企业法》设立的私募股权基金称之为有限合伙型私募股权基金。

2、组织架构

根据组织特征，有限合伙型私募股权基金通常设立以下组织架构：

（1）投资决策委员会。通常由普通合伙人组成，普通合伙人在基金投资决策、运营管理中占据主导地位。

（2）顾问委员会。为平衡有限合伙人的利益，监督普通合伙人的经营活动，通常会设立顾问委员会，并由有限合伙人参与其中。

（3）合伙人会议。由全体合伙人组成，负责入伙、退伙、权益转让、身份转换、清算等事项的决策。

（二）组织形式优势

通过设立有限合伙企业募集私募股权基金，具有以下优势：

1、所有权和管理权分离，有利于资源合理配置。有限合伙人通常缺乏专业知识、经验和精力，但具有资金实力，普通合伙人恰恰相反，具有专业能力而缺乏资金实力。两者结合可实现资本和知识的优势互补。

2、激励机制和约束机制并存，有利于基金的高效运作，实现利益最大化。普通合伙人作为基金管理人，享有充分的管理权，不受有限合伙人在经营决策上的过多干涉，可使基金灵活高效运作。普通合伙人处于投资收益分配顺序的末端，只在超额利润中提取利润分成，该机制可激励普通合伙人充分发挥积极性，赚取超预期利润。约束机制也很明显。为维持基金的正常运营，合伙企业会提供一定数量的费用作为普通合伙人的日常开支和管理费，超出部分则由普通合伙人补足，以此可防范普通合伙人的道德风险。此外，在基金的投资管理过程中，由于错误的投资决策导致合伙企业发生亏损，有限合伙人通常仅以承诺的出资份额承担责任，普通合伙人则要承担无限连带责任。

3、设立程序简便、出资灵活。我国法律对有限合伙企业没有注册资本的要求，只需设立时约定承诺投资的规模，也不需要办理验资手续。合伙人在合伙企业选好投资项目需要投资时，才实缴出资，据此，可避免资金闲置。

4、避免双重税负。我国对合伙企业适用准实体纳税模式，合伙企业的生产经营所得和其他所得由合伙人分别缴纳所得税，合伙企业不缴纳所得税。

5、IPO退出渠道畅通。通过IPO退出，是私募基金实现高收益退出的首选方式。2009年新修订的《证券登记结算管理办法》准予合伙企业设立证券账户，这就意味着合伙企业可以作为股东持有上市公司股票并在交易所交易。

二、有限合伙企业设立的条件和程序

（一）设立的条件及所需法律文件

1、《合伙企业法》规定，设立有限合伙企业，应具备下列条件：

（1）有限合伙企业由2人以上50人以下合伙人设立，但是法律法规另有规定的除外。有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人；

（2）有书面合伙协议；

（3）有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样；

（4）有合伙人认缴或者实际缴付的出资；有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。但有限合伙人不得以劳务出资；

（5）法律法规规定的其他条件。

2、《合伙企业登记管理办法》规定，应当向企业登记机关提交下列文件：

（1）全体合伙人签署的设立登记申请书；

（2）全体合伙人的身份证明；

（3）全体合伙人指定代表或者共同委托代理人的委托书；

（4）合伙协议；

（5）全体合伙人对各合伙人认缴或者实际缴付出资的确认书；

（6）全体合伙人决定委托执行事务合伙人的，应当向企业登记机关提交全体合伙人的委托书。执行事务合伙人是法人或者其他组织的，还应当提交其委派代表的委托书和身份证明；

（7）主要经营场所证明；

（8）工商行政管理部门规定提交的其他文件。

（二）设立程序

1、进行名称预先核准

  合伙型私募股权基金应按照规定预先申请名称核准，名称必须标明“有限合伙”字样。

2、设立登记

  设立有限合伙企业，应按照工商登记部门的要求提交申请材料。

3、领取营业执照

   申请资料齐全，符合法定形式，企业登记机关能够当场登记的，应予当场登记，颁发营业执照。

4、基金备案

   《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》规定，私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后20个工作日内，通过私募基金登记备案系统进行备案，并根据私募基金的主要投资方向注明基金类别，如实填报基金名称、资本规模、投资者、基金合同（基金公司章程或者合伙协议，统称基金合同）等基本信息。经备案的私募基金可以申请开立证券相关账户。

  私募基金未经登记备案将影响参与体系内的投资业务以及银行间债券市场的投资业务。

三、设立实务中应注意的问题

（一）普通合伙人的资格

   《合伙企业法》第3条规定，“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人”。

   国家颁布的《股权投资企业备案文件指引》中《3.2股权投资企业合伙协议指引》和《8.2股权投资管理企业合伙协议指引》将“国有企业”定义为国有股权合计达到或超过50%的企业。国资委发布的《关于实施<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》（国资厅产权[2008]80号），国资委以国资单位对被出资单位的绝对控股或连续多层级的绝对控股作为认定被出资单位“国有股东”身份的基本标准：（1）机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司。（2）上述单位或企业独家持股比例达到或超过50%的公司制企业；上述单位或企业合计持股比例达到或超过50%，且其中之一为第一大股东的公司制企业。（3）上述“2”中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企业。（4）以上所有单位或企业的所属单位或全资子企业。

（二）普通合伙人的名称和经营范围

   《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》第5条规定，“私募基金管理人应当向基金业协会履行基金管理人登记手续并申请成为基金业协会会员”。《私募基金管理人登记法律意见书指引》要求律师事务所及律师出具的《法律意见书》中应包括对私募基金管理人的名称和经营范围等内容的法律意见。《私募基金管理人登记法律意见书指引》规定，“（2）申请机构的工商登记文件所记载的经营范围是否符合国家相关法律法规的规定。申请机构的名称和经营范围中是否含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样；以及私募基金管理人名称中是否含有“私募”相关字样。（3）申请机构是否符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第22条专业化经营原则，说明申请机构主营业务是否为私募基金管理业务；申请机构的工商经营范围或实际经营业务中，是否兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务、是否兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务、是否兼营其他非金融业务”。

1、名称和经营范围

   《私募投资基金登记备案的问题解答（七）》规定，私募基金管理人的名称和经营范围中应当包含“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等相关字样，对于名称和经营范围中不含“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等相关字样的机构，中国基金业协会将不予登记。

2、专业化经营

   《私募投资基金登记备案的问题解答（七）》规定，根据《 私募投资基金监督管理暂行办法》 （以下简称《暂行办法》）关于私募基金管理人防范利益冲突的要求，对于兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务的申请机构，这些业务与私募基金的属性相冲突，容易误导投资者。为防范风险，中国基金业协会对从事与私募基金业务相冲突的上述机构将不予登记。上述机构可以设立专门从事私募基金管理业务的机构后申请私募基金管理人登记。经金融监管部门批准设立的机构在从事私募基金管理业务的同时也从事上述非私募基金业务的，应当相应建立业务隔离制度，防止利益冲突。

（三）合格投资者

1、合格投资者标准

   《私募投资基金监督管理暂行办法》规定，私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：净资产不低于 1000 万元的单位；金融资产不低于 300 万元或者最近三年个人年均收入不低于 50 万元的个人。金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

2、视为合格投资者的情形

   《私募投资基金监督管理暂行办法》规定，社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；依法设立并在基金业协会备案的投资计划；投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员；中国规定的其他投资者，视为合格投资者。

3、投资者人数及穿透计算的情形

   单只私募基金投资者人数累计不得超过《基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。合伙型、有限公司型基金投资者累计不得超过50人，契约型、股份公司型基金投资者累计不得超过200人。

  《私募投资基金监督管理暂行办法》规定，以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。但是，符合以下情形的投资者，不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数：社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；依法设立并在基金业协会备案的投资计划；中国规定的其他投资者的。

   需要特别注意的是，依法设立并在基金业协会备案的投资计划（包括信托计划、资管计划），视为合格投资者并且不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者。信托计划、资管计划投资者人数在符合条件下可以超过200人。

   《信托公司集合资金信托计划管理办法》第5条规定，“单个信托计划的自然人人数不得超过50人，但单笔委托金额在300万元以上的自然人投资者和合格的机构投资者数量不受”。第6条规定，“前条所称合格投资者，是指符合下列条件之一，能够识别、判断和承担信托计划相应风险的人：（一）投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织；（二）个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币，且能提供相关财产证明的自然人；（三）个人收入在最近3年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近3年内每年收入超过30万元人民币，且能提供相关收入证明的自然人”。

   《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》第12条规定，“为多个客户办理特定资产管理业务的，资产管理人应当向符合条件的特定客户销售资产管理计划。前款所称符合条件的特定客户，是指委托投资单个资产管理计划初始金额不低于100万元人民币，且能够识别、判断和承担相应投资风险的自然人、法人、依法成立的组织或中国认可的其他特定客户”。第13条规定，“资产管理人为多个客户办理特定资产管理业务的，单个资产管理计划的委托人不得超过200人，但单笔委托金额在300万元人民币以上的投资者数量不受；客户委托的初始资产合计不得低于3000万元人民币，但不得超过50亿元人民币；中国另有规定的除外”。

（四）资金募集

1、私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。

2、私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。

四、有限合伙协议的核心条款

（一）出资

1、出资方式

  我国《合伙企业法》规定，合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。有限合伙人不得以劳务出资。

2、缴付期限

  有限合伙协议的出资一般采取承诺制分期缴纳出资，在签署合伙协议时缴付10%-20%的首期出资，在选定合适的投资项目后，合伙人根据普通合伙人的通知进行拨付。

3、出资违约

   合伙人未能按照约定足额缴付出资的，构成出资违约，应承担违约责任。违约责任的承担方式通常有滞纳金、违约金、赔偿损失等。同时，有限合伙协议会授予执行事务合伙人一定的自由裁量权，比如将违约合伙人尚未缴付的认缴出资额在守约合伙人之间按照其实缴出资额比例分配；由合伙企业接纳新的合伙人继续履行该违约合伙人的出资承诺；或者根据具体情况采取有利于合伙企业利益的其他处理方法。

（二）基金费用和管理费

1、基金费用，是基金运营中应该承担的运营成本及其他必要费用，包括以下费用：

（1）基金管理人的管理费；

（2）基金托管人的托管费；

（3）基金设立、管理、运营过程中发生的税费，包括但不限于工商注册、变更登记费、股权投资过程中产生的税费、股权持有发生的费用、股权转让产生的费用、业务规费等；

（4）《基金合同》生效后与基金相关的会计师费、律师费、诉讼费和仲裁费；

（5）《基金合同》生效后与基金相关的信息披露费用；

（6）基金份额持有会费用；

（7）文件和账册的制作及印刷费用；

（8）基金的银行汇划费用；

（9）有限合伙清算费用；

（10）其他与基金运营有关的必要费用。

2、管理费，是普通合伙人在执行合伙企业事务时收取的费用，主要用于普通合伙人管理团队的人事开支、办公场所租金、物业管理费及其他必要费用。管理费通常按照投资总额的0.5%-2%收取。

基金管理人收取管理费的方式有以下两种：

（1）收取固定比例管理费。在基金的整个生命周期，每年或每季按有限合伙人承诺或者实际出资额收取固定比例的费用。

（2）不同阶段收取不同比例的管理费。根据基金出资期、投资管理期、收益分配期等不同阶段，普通管理人收取不同比例的管理费。

（三）投资事项

   《私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引）》要求，合伙协议应列明本合伙型基金的投资范围、投资运作方式、投资、投资决策程序、关联方认定标准及关联方投资的回避制度，以及投资后对被投资企业的持续监控、投资风险防范、投资退出、所投资标的担保措施、举债及担保等作出约定。

   有限合伙私募股权基金的投资范围通常会限定在国家产业导向型的高增产、高附加值的产业领域，并禁止投资某些限定领域。基金对单个项目的投资比例通常占合伙企业总资产的20%。

   有限合伙人均禁止普通合伙人从事关联交易，除非经过全体合伙人同意，以防道德风险。由于有限合伙人不参与投资决策和经营管理，一般允许有限合伙人同本企业进行交易，自营或者同他人共同经营与本合伙企业相竞争的业务。

未经全体合伙人同意，有限合伙协议大都禁止基金举债投资或向他人提供担保并承担连带责任。

（四）利润分配和亏损分担

   《私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引）》合伙协议应列明与合伙企业的利润分配及亏损分担方式有关的事项，具体可以包括利润分配原则及顺序、利润分配方式、亏损分担原则及顺序等。

1、利润分配

   为了激励普通合伙人，争取基金投资回报最大化，有限合伙协议一般约定由“优先收回投资”式的投资收益分配方式。所谓“优先收回投资”，就是约定内部收益率（IRR），如内部收益率不超过8%，则全部投资收益分配给全部合伙人；如内部收益率高于8%但不超过10%，则8%部分分配给全部合伙人，其余投资收益分配给普通合伙人；如内部收益率高于10%，则回报的80%分配给全体合伙人，剩余20%分配给普通合伙人。

2、亏损分担

投资亏损由各合伙人根据其出资额按比例分担。

（五）财务会计制度

   《私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引）》要求，合伙协议应对合伙企业的记账、会计年度、审计、年度报告、查阅会计账簿的条件等事项作出约定。

   普通合伙人每年应定期向有限合伙人提交年度报告。有限合伙人有权查阅和复印会计账簿等财务资料。

（六）入伙、退伙、合伙权益转让和身份转变

   《私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引）》要求，合伙协议应列明合伙人入伙、退伙、合伙权益转让的条件、程序及相关责任，及有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。

1、入伙

   新合伙人入伙，经全体合伙人一致同意，依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财物状况。入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。新普通合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任；新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。有限合伙协议也可以授权管理人决定有限合伙人入伙事宜。

2、退伙

   有限合伙企业通常会普通合伙人在合伙企业存续期间退伙，也不得采取任何行动解散或终止合伙企业。在新的普通合伙人入伙后，原普通合伙人才可以退伙，以防止合伙企业出现管理僵局。有限合伙人退伙，需经全体合伙人一致同意。有限合伙协议也可以授权管理人决定有限合伙人退伙事宜。

3、合伙权益转让

   有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前三十日通知其他合伙人。

4、身份转变

   经全体合伙人一致同意，普通合伙人可以转变为有限合伙人，或者有限合伙人可以转变为普通合伙人。有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

五、有限合伙型私募股权基金税收制度

（一）“先分后税”原则

   我国对合伙企业的税收，适用准实体纳税模式，合伙企业不作为纳税主体，但作为应纳税所得核算主体，在核算出应纳税所得后，将“税基”分配到合伙人，由合伙人缴税。也就是，财政部和国家税务总局《关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》（财税[2008]159号）规定的合伙企业生产经营所得和其他所得采取“先分后税”原则。这里所分的并不是“收益”，而是“税基”。按照分“税基”的原则，只要在合伙企业环节有应纳税所得，合伙人即需为合伙企业缴税。否则，如果合伙企业将每年所得都留成在合伙企业环节不分配的话，国家就总也收不到税。

（二）自然人合伙人缴税

1、财政部、国家税务总局《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》（财税[2000]91号）规定：

   合伙企业每一纳税年度的收入总额减除成本、费用以及损失后的余额，作为投资者个人的生产经营所得，比照个人所得税法的“个体工商户的生产经营所得”应税项目，适用5％－35％的五级超额累进税率，计算征收个人所得税。

   收入总额，是指企业从事生产经营以及与生产经营有关的活动所取得的各项收入，包括商品（产品）销售收入、营运收入、劳务服务收入、工程价款收入、财产出租或转让收入、利息收入、其他业务收入和营业外收入。

   生产经营所得，包括企业分配给投资者个人的所得和企业当年留存的所得（利润）。

2、根据财政部、国家税务总局《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》（财税[2000]91号）、财政部、国家税务总局《关于调整个体工商户个人独资企业和合伙企业个人所得税税前扣除标准有关问题的通知》（财税[2008]65号）和财政部、国家税务总局《关于调整个体工商户业主、个人独资企业和合伙企业自然人投资者个人所得税费用扣除标准的通知》（财税[2011]62号）的规定，准予在收入总额中扣除的成本、费用以及损失为：

（1）5年之内的任何一笔投资亏损

（2）投资者个人的基本生活费用4.2万元/年；

（3）企业从业人员的工资支出；

（4）企业拨缴的工会经费、发生的职工福利费、职工教育经费支出分别在工资薪金总额2%、14%、2.5%的标准内据实扣除；

（5）合伙企业每一纳税年度发生的广告费和业务宣传费用不超过当年销售（营业）收入15%的部分，可据实扣除；超过部分，准予在以后纳税年度结转扣除；

（6）合伙企业每一纳税年度发生的与其生产经营业务直接相关的业务招待费支出，按照发生额的60%扣除，但最高不得超过当年销售（营业）收入的5‰；

（7）企业生产经营和投资者及其家庭生活共用的固定资产，难以划分的，由主管税务机关根据企业的生产经营类型、规模等具体情况，核定准予在税前扣除的折旧费用的数额或比例。

同时规定，投资者的工资、生活费用以及企业计提的各种准备金不得在税前扣除。

（三）法人合伙人缴税

   法人合伙人缴税相对简单。《企业所得税法》规定，企业所得税的税率为25%。

   这里有个问题需要注意，法人合伙人在核算缴纳企业所得税时，能否用合伙企业的亏损抵减其盈利？不可以，因为亏损在合伙企业层面核算应纳税所得时已经扣除了，如果在准予法人合伙人抵扣，就存在双重抵扣问题。对此，财政部、国家税务总局《关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》（财税[2008]159号）规定，“合伙企业的合伙人是法人和其他组织的，合伙人在计算其缴纳企业所得税时，不得用合伙企业的亏损抵减其盈利”。