婚姻家庭法 课堂笔记

第一章  概述

第一节  婚姻 家庭

一·含义

（一）婚姻、家庭的法律概念

　　 1.婚姻，是男女双方以永久共同生活为目的，以夫妻的权利义务为内容的合法结合。

第一，从自然层面讲，婚姻的主体是男女两性，而非同性。

第二，从社会层面讲，两性的结合要得到当时社会制度的确认。

第三，从法律层面讲，婚姻是双方具有夫妻身份的结合，具有法律上的权利义务关系。

第四，从价值层面讲，婚姻的主体应以永久共同生活为目的，这应该成为两性结合的价值追求。

2.家庭

家庭，是共同生活的，其成员间互享法定权利、互负法定义务的亲属团体。

第一，家庭是一个亲属团体，产生的方式有:婚姻、血缘和法律拟制三种。

第二，家庭是一个有共同经济的生活单位。

第三，家庭成员间具有法定上的权利和义务。

二·婚姻家庭的本质

　　婚姻家庭是自然属性和社会属性的统一体，其性质具有双重属性，自然属性是婚姻家庭的形成前提，社会属性则是婚姻家庭性质的决定因素，也是其本质属性。婚姻家庭的本质只能决定于它的社会属性，自然属性只是婚姻家庭的特点和前提条件。

自然属性：  1.两性差别和性本能

            2．繁衍后代

社会属性：婚姻家庭的性质、特点及其变化发展都是有其社会属性决定的，是其本质属性。

   三·婚姻家庭的社会功能

　　以婚姻为基础的家庭不仅起着调节两性关系的重要作用，而且还担负着下述各项职能。当然，在不同的社会制度下，这些职能的内容和具体表现有所不同。 

　　1、实现人口再生产的职能 

　　2、组织经济生活的职能 

　　3、教育职能

   四·婚姻家庭制度的历史类型

    总的说来，婚姻家庭制度的历史类型和社会制度的历史类型是一致的。我们通常以经济基础的类型作为划分婚姻家庭制度的历史类型的基本依据。从广义的婚姻家庭的概念的意义上说，群婚制的出现标志着婚姻家庭制度的产生，可将婚姻家庭制度分为群婚制、对偶婚制和一夫一妻制三种历史形态。 

   1.群婚制 

　　根据摩尔根在《古代社会》中提出的婚姻家庭进化模式,群婚制划分为血缘群婚制和亚血缘群婚制两个阶段。 

　　（1）血缘群婚制 

　　（2）亚血缘群婚制 

2.对偶婚制   又称“偶婚”。一个男子与一个女子相对稳定地互为性伴侣的婚姻形态。对偶婚和对偶家庭仍以女子为中心，成婚后定居于女方氏族，所生子女是母方氏族的成员而不是父氏族的成员。

3.一夫一妻制 

一夫一妻制， 又称个体婚制,是指根据一定社会规范的要求, 一男一女结为夫妻,任何人在同一时间内不得有两个或两个以上配偶的婚姻制度。

片面性：只是对妻子单方面要求     婚姻不自由  不平等

第2节   婚姻家庭法概述

一·调整对象

 1.身份关系（包括婚姻关系、家庭关系）

 2.人身关系、财产关系

概括地说，婚姻家庭法的调整对象就是因一定的亲属身份而引起的人身关系和财产关系。

二·历史沿革

中华人民共和国的婚姻家庭立法：

1·1950年《婚姻法》的颁行和贯彻；

2·1980年《婚姻法》对我国婚姻家庭立法的发展；

3·2001年4月28日九届全国常委会第二十次会议通过《关于修改（中华人民共和国婚姻法）的决定》。修正后的〈婚姻法〉对原法的补充和修改{离婚率上升，婚外情上升，家庭暴力日趋严重}

 三·婚姻家庭法的基本原则

（一）婚姻自由

要求：1.禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。

      2.禁止借婚姻索取财物。

（二）一夫一妻

要求：1.禁止重婚 （区别事实重婚与事实婚姻）

        主体：当事人有配偶或明知对方有配偶而与之结婚的。

        法律后果：婚姻无效、准予离婚、导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。

                  一个人同时处于两个“事实婚”

                   在《婚姻法》第10条中，重婚的性质为无效行为，仅包括一个人同时

                 有两个“法律婚”的情形，“事实重婚”不属于该条的规范事项。

   在《婚姻法》第32条第3款和《婚姻法》第46条中，重婚的性质是

                 违法行为，只有一个人同时有两个“法律婚”或同时有一个“事实婚”和另一个“法律婚”的情况才属于这两条规范调整的事项。

“事实重婚”问题   因为如果是两个“事实婚”的问题，就不存在离婚的问题，即不存在“准予离婚”和“导致离婚”的问题，因而也就不再这两条规范调整的事项之列。所以，该种情形不属于重婚。

              一个人同时处于一个“事实婚”和另一个“法律婚”（即经过登记的合法婚姻）

               参见上述。此情况下的“事实婚”即为“事实重婚”，对“法律婚”中

              该人配偶的合法婚姻利益构成侵犯，因此法律应允许该人配偶提起离婚之诉，并要求离婚损害赔偿。适用《婚》第32条第3款和第46条规定。

（若一人同时有两个“事实婚”，后成立的“事实婚”构成“事实重婚”；若一人同时有一个“事实婚”和另一个“法律婚”，其中的“事实婚”为“事实重婚”）

 2.禁止有配偶者与他人同居

法律后果：准予离婚、导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。

       “有配偶者与他人同居”的解释：有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。（同居行为只可能引起配偶之间的损害赔偿）

（三）男女平等

（四）保护妇女、儿童和老人的合法权益

    家庭暴力问题p15

（五）计划生育

第二章   亲属制度

一·亲戚的含义

一是生物遗传学和社会学意义上的亲属。它泛指由婚姻、血缘所连接的一切具有血缘同源性、姻缘相关性的人与人之间的关系。二是法律意义的亲属，即得到法律确认、受到法律调整、具有一定法律效力的亲属，这是亲属关系的主体在现代亲属法上的具体指向。

二·亲属的种类和分类

分类：   一、配偶：结为夫妻的男女双方

         二、血亲  1.自然血亲

                   2.拟制（准）血亲：养父母与养子女、继父母与受其抚养教育的继子女

         三、姻亲  1.血亲的配偶，如儿媳、女婿、兄嫂、伯母、婶婶等

                   2.配偶的血亲：亲家、小姨子、小舅子等

                   3.配偶血亲的配偶：妯娌、连襟等

              不具有法律意义上的亲属

姻亲是以婚姻关系为中介而产生的亲属  

血亲的配偶的血亲不是姻亲

三·亲系和亲等

    亲系可分为不同系列：直系亲（包括生出自己的长辈：父母、祖父母、外祖父母以及更上的长辈和自己生出来的晚辈：子女，孙子女，外孙子女）和旁系亲（包括旁系血亲：|兄弟姐妹 侄子女 叔伯姑舅姨 表兄弟| 和旁系姻亲|旁系血亲的配偶 如嫂子 弟媳等|）；父系亲与母系亲；男系亲和女系亲；长辈亲、同辈亲与晚辈亲。

亲等，是计算亲属关系亲疏远近的基本单位。亲等数小的，表示亲属关系亲近，亲等数大的，表示亲属关系疏远。

一、罗马法的亲等计算方法(己身不算一代)

1.直系血亲的计算方法

以己身为出发点向上或者向下数，每一世或者每一代为一个亲等。

我们与父母为一等亲，与祖父母为二等亲，与子女为一等亲，与孙子女为二等亲。

2.旁系血亲的计算方法

从己身像上述至己身与对方的共通长辈直系血亲，得一世数，再从该长辈直系血亲向下数至要计算的对方，又得一世数，以两世数相加之和定其亲等。

自己与兄弟姐妹为二亲等，自己与堂兄弟姐妹为四亲等，自己与舅舅之间的亲等为三亲等，自己与表弟的儿子为五亲等。

3.亲等的计算方法以血缘关系的亲疏远近为依据，该计算方法不仅适用于血亲的计算，也准用于姻亲的亲等计算。如血亲的配偶与血亲相同，配偶的血亲与配偶相同。

儿媳、女婿是直系姻亲一亲等，姨夫、舅母是旁系姻亲三亲等，姐夫、嫂子是旁系姻亲二亲等。 

二、我国的亲属关系计算方法

1.直系血亲的计算方法

从自己向上数至要计算的对方，自己本身为一代，数至父母为二代，祖父母为三代，以此类推。

2.旁系血亲的计算方法

分别从己身和要计算的旁系血亲向上数至双方共同的直系长辈，自己本身为一代。

自己与兄弟姐妹为两代以内的旁系血亲，本人与舅舅是三代以内的旁系血亲，本人与表兄弟姐妹也是三代以内的旁系血亲。

三、寺院法计算方法

1．直系计算方法与罗马法相同

2.旁系计算方法与中国相同

                              祖父母、外祖父母

                     叔、伯、姑    父母          舅、姨

               表（堂）兄弟姐妹    己身     兄弟姐妹

                                   子女     侄子女、外甥子女

                              孙子女、外孙子女

三代以内旁系血亲包括  长辈亲

                      己辈亲

                      子辈亲

继父母子女关系类型 1.形成抚养关系的适用父母子女之间的权利义务。

                   2.未形成抚养关系的，视为姻亲关系。

                   3.成年的继子女与继父母之间，即使赡养关系存在，也只在继承制度中产生效力，即可以作为第一顺序继承人继承。  

第3章   结婚制度

第一节   婚姻成立的历史沿革：

   早期：掠夺婚

   古代社会：1·有偿婚：交换婚、劳役婚、买卖婚  2·聘娶婚

   现代社会：自由婚

第2节  婚约

 一·婚约的概念

早期型婚约：1·婚约是必经的程序2·订立婚约取决于长辈或父母的意志3·婚约具有人身约束力

晚期型婚约：1·婚约已不再是必经程序2·婚约订立是男女双方合意的结果3·婚约没有人身约束力

二·我国法律对婚姻的态度

1·订婚不是婚姻的必要条件2·订立者应达到一定年龄3·婚约没有法律效力

三·彩礼

  （一）可以返还彩礼的三种情况;

    1·双方未办理结婚登记手续2·双方办理结婚登记手续但为进行夫妻共同生活3·婚前给付导致给付人生活困难的（2和3以结婚为前提）

  （二） 因婚约而引起的财物纠纷的处理

1.对于借订立婚约而进行买卖婚姻的财物，收受财物的一方为非法所得，交出财物的一方，其财物实质是进行非法活动的工具，应判决收缴国库。

2.对于以恋爱、订婚为名，行诈骗钱财之实的，除构成诈骗罪应依法追究刑事责任外，无论哪一方提出解约，原则上都应当将诈骗所得财物全部归还受害人。

3.对于借婚姻索取钱财的，给付财物的一方并非出于内心自愿，而且给付的数额较大，给付之后又造成生活困难，根据有关司法解释，离婚时，如结婚时间不长，或者因索取财物造成对方生活困更难的，可酌情返还。对取得财物的性质是索取还是赠与难以认定的，可按赠与处理。

4.对恋爱或订婚期间一方主动赠与对方的财物，在婚约解除或恋爱关系终止时，应视具体情况分别处理。如为增进感情而赠与对方的价值不大的财物，按照赠与关系处理，一般不予返还；如以结婚为目的而为的价值较大的赠与，可认定为附解除条件的赠与，在不能缔结婚姻的情况下，应允许赠与方主张返还。

第3节  结婚条件

一·必备条件

（一）男女双方当事人完全自愿（当事人本人自愿  是双方而不是单方自愿   是完全自愿而不是勉强）

（二）结婚当事人须达法定婚龄（强制性）

男不早于22周岁，女不早于20周岁

（三）符合一夫一妻制

二、禁止条件

（一）禁止一定范围内的血亲结婚

    范围：1.凡直系血亲一律禁止结婚。

          2.三代以内的旁系血亲禁止结婚。

法律拟制血亲间能否结婚问题（不能结婚）：

拟制的直系血亲间   拟制的旁系血亲的异父异母的兄弟姐妹间  没有抚养关系的继父母和继子女之间

（二）禁止患有一定疾病的人结婚

    1.严重遗传性疾病。

    2.制定传染病

    3.有关精神病。指精神症、躁狂抑郁型精神病以及其他重症精神病。

第4节   结婚程序

一、概念

结婚的程序也成婚姻成立的形式要件，是指法律规定的结婚必须采用的形式。

二、我国现行结婚程序

登记制    男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记

登记机关：内地 县级部门 或 乡（镇）

               省、自治区、直辖市可以按照便民原则确定农村居民办理结婚登记的具体机关。

              男女双方共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理登记

程序：申请  双方必须亲自到一方户口所在地申请，不得采取委托代理或书面意见代替

            证件：户口簿、身份证

                  本人无配偶以及与对方无直系或三代旁系关系签字声明

            条件：1.管辖权

                  2.共同申请

                  3.达到法定婚龄

                  4.双方均无配偶

                  5.双方自愿

                  6.证件

       审查  不予登记条件：不满足申请条件＋禁止条件

       登记  颁发结婚证，应当在当事人双方均在场时。

               当事人因故不能到原办理胡您登记的机关申请补领婚姻登记证的，可以委托他人办理

第5节  事实婚姻

                        一·我国事实婚姻定义：没有配偶的男女，未进行结婚登记，即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的。

            同居 1.已有配偶的人又与配偶以外的异性同居生活。（禁止；公开，重婚）

                 2.没有配偶的人与异性同居生活 （1）非婚同居（不违法）

                                              （2）事实婚姻（以夫妻名义）

二· 事实婚姻的特征：

       1.当事人必须是无配偶的男女.

       2.当事人以夫妻名义同居生活的事实,对外以夫妻相待,具有创设夫妻关系的目的性和公开性。

       3.当事人未办理结婚登记。

          4·事实婚姻具有违法性

          5·当事人的事实婚姻得到认可

 三·我国立法中的事实婚姻：

《解释（一）》第5条：未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民要求离婚的，应区别对待：

                （1）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质的，按事实婚姻处理；

 （一方起诉离婚的，按照离婚案件受理。）

（2）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合婚姻实质要件的，人民应当告知其在案件受理前补办登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系对待。

 （当事人起诉要求解除同居关系的，人民不予受理。但因同居引起财产分割与子女抚养纠纷而起诉的，人民应当受理。）

                    （1）（2）中事实婚姻和同居关系在财产、继承、子女问题上的对比：

1·承认主义2·不承认主义3·相对承认主义（达到法定结婚年龄  经确认  补办法定手续  注重婚姻事实）

五·同居与事实婚姻的区别

1·构成要件要件不同

2·法律后果不同

3·解除时适用程序不同

   第六节 无效婚姻和可撤销婚姻（可通过行政程序和诉讼程序）

一、概述

已登记，但欠缺实质要件或实质要件有瑕疵，不包括同居关系。

二、无效

原因：1.重婚的

      2.有禁止结婚的亲属关系的

      3.婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的

      4.未到法定婚龄的

申请时，法定的无效婚姻情形已消失的，人民不予支持。

注意：1.申请主体为婚姻当事人和利害关系人。

      2.有权机关只为人民。

      3.强行性规定——只依据客观事实。

      4.应将情形告知当事人，并作出无效判决。

      5.涉及的子女和财产问题，不同于婚姻效力问题，不适用一审终审，可以上诉。

3、撤销

1·可撤销婚姻，是指已成立的婚姻关系，因欠缺婚姻合意，受胁迫的一方当事人可向婚姻登记机关或人民申请撤销的违法结合。

2·法定原因：受胁迫而结婚

        “胁迫”是指行为人以给另一方当事人或其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违反真实意愿结婚的情况。

3·程序：1.请求人：只能是受胁迫的婚姻当事人

      2.撤销权的法定期限为一年，该一年期限从婚姻登记时起算；在被胁迫方的人身自由受到的情况下，该期限自恢复人身自由之日起算。逾期视为放弃。

        属于除斥期间，不适用诉讼时效中止、中断或延长的规定。

      3.有权机关：婚姻登记机关和人民。

4、无效和撤销的法律后果

 1· 一经宣告，自始无效。

2·财产共同共有；双方当事人没有法定相互抚养义务；一方死亡的另一方无继承权

3·子女为非婚生子女，但法律地位无差异；同居期间继承或赠与财产属于个人财产。

4·当事人死后，其近亲属可以申请婚姻无效。

5·子女由协商处理，协商不成的应根据子女利益具体情况判决

6·当事人应根据其违反程度承担相应的民事或刑事责任

第4章 夫妻关系

第二节 夫妻人身关系

一、概述

特征：1.发生在合法夫妻间。

      2.既是权利也是义务。

      3.由法律直接规定，不可变。

二、我国现行夫妻人身关系

权利：（一）夫妻姓名权（子女的姓婚姻法规定既可以随父姓也可以随母姓）

     （二）夫妻的人身自由权（选择职业   参加学习    参加社会活动的权利和自由）

       有无是夫妻家庭地位是否平等的重要标志。

     （三）婚姻住所的商定权（登记结婚后，平等的享有婚姻住所决定权   平等协商）

      （ 四）日常家事代理权

    我国现行立法中没有直接规定家事代理权。但《解（一）》17条规定，夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产作重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见（不一致，决定无效）。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。具体如下：

1.若第三人知道该财产为夫妻共同财产    表见代理

   （表见代理，行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。）

2.若第三人不知道该财产为夫妻共同财产    善意取得

义务：1·夫妻的计划生育义务

      是夫妻双方的法定权利和义务

      男女权利平等，但在生育问题上不能协商达成一致意见的情况下，应保障女方的生育自主权。

      2·忠实义务

       婚姻法三、四条之规定

    第三节 夫妻财产关系

一、夫妻财产制度

概念：我国《婚姻法》中规定的夫妻财产制度是狭义的，即关于夫妻婚前财产的归属、管理、使用、处分以及夫妻债务的清偿、夫妻关系终止时的财产分割，不包括夫妻关系终止时的财产分割（规定于离婚制度中）

类型：1.联合财产制

      2.分别财产制

      3.共同财产制（我国采用）为现代各国所用

        实质是经济地位的平等。

        共同财产制指夫妻双方财产的部分或全部依法合并为共同共有财产，按共同共有原则行使各种权利并承担相关的义务，婚姻关系终止时再加以分割。

      另外还有:嫁资制   统一财产制

我国现行夫妻财产制度

1.法定财产制度

《婚姻法》第17条、第1

（1）夫妻共有财产

条件：第一，必须是婚姻关系存续期间取得的财产；

      第二，婚后所得是指财产权利的取得而非对财产的实际占有；

      第三，该婚后取得的财产不属于夫妻特有财产范围。

范围：第17条

第一，工资，奖金。

1）指一切为国家机关、企事业单位、社会团体和他人从事劳务而获取的收入。

2）既包括固定的各类工资性收入，也包括不定期、不定额的其他奖励和实物，还包括其他一些临时性的劳务收入。

3）各类收入购置的物品，不论动产还是不动产。

4）因荣誉而获得的奖金   专属性

（有争议）          夫妻共同财产（老师观点）

第二，生产、经营的收益。

利用个人财产在婚后进行投资取得的收益为夫妻共有财产，但投资本金仍为个人财产。

第三，知识产权的收益。

《解二》第12条“知识产权的收益是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。”婚姻关系终止时尚未取得或未明确可以取得的知识产权，应属于权利人个人所有。

第四，因继承或赠与所得的财产。

法律特别规定如果被继承人立遗嘱致命遗产留给夫妻一方或赠与合同指明是送给一方的，则该继承来的或受赠的财产属于夫妻一方的个人财产。如没有特别指明的，则婚后因继承或赠与所取得的财产仍然属于夫妻共有财产。

第五，其他。《解二》地第11条“其他应当归共同所有的财产包括一方以个人财产投资取得的收益；男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费等。

军人转业费中夫妻共同财产的计算：

转业费÷（平均寿命，如70—入伍年龄）×婚姻存续期间=军人转业费中夫妻共同财产

夫妻双方对共有财产的权力：

     ·共有权（是共同所有权，而非按份共有）

     ·平等的使用权和收益权

     ·平等的处分权

     ·在享有平等权利的同时也需要承担平等的义务

（2）夫妻个人财产

《婚》第1：

第一，一方的婚前财产。

1.判断应以取得财产权利的时间为依据，双方都不能确定的，推定为婚后财产；

2.财产性质改变，应采用“溯源“方式。如，一方将婚前个人所有房屋于婚姻关系存续期间变卖而获得的金钱，仍应属于一方的婚前财产。

第二，一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用。

第三，遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产。

第四，一方专用的生活用品。（不包括职业用品，如书）

第五，其他。《解二》，军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费等也属于个人财产。

孳息问题：1.婚前房屋取得的租金，树上结的果子，母牛产下的小牛都为共有财产（可以以婚前个人生产、经营收益来看待）。

          2.婚前存款取得的利息，属个人财产。

2.约定财产制度

  概念：相对法定财产制而言，指婚姻当事人以约定的方式，选择决定夫妻财产制形式的法律制度。

  特征：a·是夫妻双方在自愿的基础上以协议形式选择适用的财产制度

        b·具有优先适用的效力

  形式：书面形式

     条件：1）约定的主体是合法夫妻身份且是完全民事行为能力人；

           2）意思表示自愿 真实；

           3）约定内容合法，不得损害国家集体和他人的利益，不得违背社会公共利益

  内容：夫妻双方可以约定实行分别财产制、一般共有制、混合财产制（部分共有，部分不共有）

  时间：可在婚前也可在婚后，但需明确婚前做出的约定的，在婚姻关系正式成立后才能发生约定的效力

  效力：   1）约定夫妻财产可以排除法定夫妻财产制度的适用。

           2）预定财产对夫妻双方具有约束力。

           3）预定财产不能当然对抗第三人。

     由于夫妻财产预定不一定为他人所知，在涉及债权、债务关系时，夫妻双方或一方不得以约定内容对抗第三人的主张，但能够证明第三人知道约定的除外。 夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。（对内效力见婚姻法19条第一款，对外效力见婚姻法19条）

二·夫妻互相抚养权（婚姻法20条）

内容：物质上的帮助和生活上的照顾

特点：相互性     无条件性     可解除性

违反的后果：婚姻法20条第二款

三·夫妻间相互遗产继承权

注意：1·夫妻继承权的享有以合法的婚姻关系存在为前提

      2·夫妻互为第一顺序继承人，享有同等继承权

      3·夫妻间遗产继承权与夫妻共同财产的分割不能混淆

      4·婚姻关系存续期间长短对赌期间继承权无任何影响

      5·生存的一方对依法继承的财产拥有完全所有权，有权处分所继承的遗产，任何人不得干涉

第5章    离婚制度

第1节  婚姻终止

一·概念：是指合法有效的婚姻关系因发生一定的法律事实而归于消灭。其含义有三：1、婚姻终止具有严格的法律意义；2、婚姻终止基于一定的法律事实；3、婚姻终止必然产生一 系列的法律后果。

          婚姻终止的原因：一是配偶一方的死亡；二是夫妻双方离婚。

二·特征：1·离婚的主体具有法定性  2·离婚的主体具有限定性  3·离婚的方式具有要式性 （法定手续）  4·离婚的方式具有多样性

三·分类：1）单意和合意：按双方对待离婚的态度

          2）诉讼和非诉讼：按离婚适用程序不同

          3）协议与裁判

四·离婚与婚姻无效、婚姻撤销的区别：

从形成原因看，后者的原因多在婚姻成立之前或成立之时就存在，而离婚的原因一般都发生在婚姻成立之后。

从请求权来看，离婚的请求权只能由当事人自己行使，其他任何第三个无权代理。而后者的请求权除由当事人行使外，利害关系人和国家有关部门也可主张该婚姻无效。

从时间上看，离婚的请求权只能发生在双方当事人生存期间，当事人一方死亡后，再不得进行离婚。而后者的请求既可在双方生存期间行使，也可在双方或一方死亡后行使。

从程序和方法来看，离婚既可依诉讼程序进行，由人民处理，也可依行政程序由婚姻登记机关办理。而对后者的程序和请求权人未作明确规定。

从法律后果看，后者是对违法婚姻的否定，不发生离婚的法律后果

从性质上看，离婚以合法的婚姻为对象，目的是解除合法婚姻的效力；婚姻无效、婚姻撤销以欠缺法定要件的违法婚姻为对象，目的是否认婚姻的效力

从效力上看，离婚于确定之日起解除婚姻关系，没有溯及力；后两者自始无效

五·离婚制度的历史沿革：

禁止离婚主义、许可离婚主义{自由离婚主义（是指根据夫妻双方或一方当事人的自由意志，只要婚姻在客观上已经破裂即可准予离婚的法律主张），专权离婚主义，离婚主义}

六·中国离婚制度的历史发展：

古代离婚何概括为四种方式：

七出

三不去

和离

义绝

呈诉离婚。

第二节：登记离婚

一·我国现行离婚立法的指导思想

保障离婚自由、反对轻率离婚

二·概念：

登记离婚是指由婚姻关系双方达成离婚协议，并经婚姻登记机关认可的一种依行政程序解除婚姻的离婚方式。

登记离婚前提是协议，但协议离婚不一定通过登记。

三·登记离婚的实质要件：登记离婚的男女双方须有合法的夫妻身份；2、双方当事人为有完全民事行为能力的人；3、当事人双方有离婚的合意；4、登记离婚时必须双方对子女的抚养教育作出恰当、合理安排，并达成一致的协议；5、登记离婚必须对夫妻共同财产的分割作出适当处理；6、登记离婚必须合法。31条

四·程序

1.申请

2.审查

3.登记（亲自）

申请时，应持下列证件和证明：1、户口证明；2、居民身份证；3、所在单位、村民委员会或居民委员会出具的介绍信；4、离婚协议书；5、结婚证。

婚姻登记管理机关对当事人的离婚申请进行审查，自受理申请之日起一个月内，对符合离婚条件的，应予以登记，发给离婚证，注销结婚证，当事人从取得离婚证起解除夫妻关系。

五·几个实务问题

1.虚假离婚

一般不承认

如若承认，登记机关应当对当事人宣布解除婚姻关系无效并收回离婚证，并对当事人处以一定的罚款。

2.在离婚协议商定后，若一方不履行，不可强制执行，另一方可以诉请让对方履行。

3.若协议中一方认为不公平，一般不会认为是显失公平。（因为登记离婚 条件中规定双方必须已达成协议和合意）

第三节   诉讼离婚

一·概念：是夫妻双方对待离婚或离婚后子女抚养或财产分割等问题不能达成协议，由一方向人民提起诉讼，经人民审理、调解或判决的一种离婚制度。也叫裁判离婚。

二·法定理由

“感情确已破裂”

1·具体标准：

《婚》第32条第3款规定：“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。如一方被宣告失踪，公告后满两年的。

2·判断方法：

一看婚姻基础

二看婚后感情

三看离婚原因

四看夫妻关系现状及和好可能性

3·夫妻情感破裂的标准

《婚姻法》规定：有下列情形之一的，调解无效的，应准予离婚：1、重婚或有配偶者与他人同居的；2、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；3、有、吸毒等恶习屡教不改的；4、因感情不和分居满二年的；5、其他导致夫妻感情破裂的情形。

    准予离婚的补充性规定:32条第四款：一方宣告失踪，另一方提起诉讼的，应当准予离婚

4·离婚诉讼可以代理，但不能代理“是否离婚”的意思表示（可以当庭表示，也可由代理人转交公证后的书面材料），只能代理有关财产分割和子女抚养等方面的诉讼内容。

5·诉讼离婚的两项特别规定

（一）对现役军人配偶离婚诉权的（前提为配偶不为现役军人）

《婚》33条：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。”

注意：

1.有军籍者

2.军人方向非军人方提出或双方都为军人，则使用一般规定。

3.非对配偶起诉权的，而是对胜诉权的。

4.军人方重大过错：重婚、婚外同居、家庭暴力、虐待、遗弃、其他重大过错。【6】

5.保护军人婚姻的民事方法，对于破坏军婚的，应按刑法处罚。

（二）对男方婚姻诉权的

《婚》34条：“女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚女方提出离婚的，或人民认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。”

注意：

1.推迟而非剥夺

2.女方不受此限

3.例外：（1）双方确有不能继续共同生活的重大、紧迫事由，如一方对另一方有危及人身安全的可能等；（2）女方婚后与人通奸以致怀孕，男方提出离婚的，若女方不否认该事实或经查属实，应该受理男方的离婚请求。

第4节   离婚的效力

离婚在当事人身份上的效力

1.配偶身份的丧失

2.当事人有再婚的自由

3.共同生活的权利义务解除

4.相互抚养的权利义务终止

5.法定继承人的资格丧失；

离婚在当事人财产上的效力

   夫妻共同财产的分割

（一）夫妻共同财产的确定

离婚时，可供分割的财产，只能以夫妻共同财产为限。

（二）判决分割夫妻共同财产的原则

《婚》39条第1款规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”

1.男女平等

2.照顾子女和女方的合法权益

3.有利生产、方便生活

4.照顾无过错方

5.不损害国家、集体和他益

（三）分割方法

第一，分割夫妻未共同生活情形下的共同财产。

1.分别管理、使用的共同财产，分割时各自分别管理、使用的财产归各自所有。

2.所分财产相差悬殊，差额部分，多者以与差额相当的财产抵偿少者。

3.已登记结婚但尚未共同生活期间一方或双方受赠形成的共同财产，应考虑财产来源、数量等分割。

4.此间各自出资购置、各自使用的财物，原则上归各自所有。

第二，分割与生产经营有关的共同财产。

1.生产资料，可分给有经营条件和能力的一方。分的者应给予另一方相当于该财产一般价值的补偿。

2.对夫妻共同经营的当年无收益的养殖、种植业等，离婚时应从有利于发展生产、有利于经营管理的角度考虑，予以合理分割或折价处理。

3.一方以夫妻共同财产与他人合伙经营的，入伙的财产可分给一方所有，该方应给予另一方相当于入伙财产一半价值的补偿。

4.股票等有价证券以及未上市股份有限公司股份时，可以按市价分配，也可根据数量按比例分配。

5.一方名义投资设立的独资企业中的共同财产，若一方主张经营该企业，对企业资产进行评估后，由取得企业一方给予另一方相应补偿。若双方均主张，竞价，再补偿；都不愿主张，按有关法规处理。

第三，分割知识产权收益。见“夫妻共有财产”

第四，分割夫妻共有的房屋。

第五，分割军人夫妻的共同财产。见“夫妻共有财产”

（四）对妨害共同财产分割行为的处理

《婚》第47条

1.对行为人少分或不分

2.在次分割

3.强制措施夫妻共同财产的分割：《婚姻法》规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理，协议不成时，由人民根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。夫或妻在家庭土地承包经营中享有权益等，应当依法予以保护。

   补充：夫妻共同财产的分割：《婚姻法》规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理，协议不成时，由人民根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。夫或妻在家庭土地承包经营中享有权益等，应当依法予以保护。

离婚时，认定和分割夫妻共同财产，应把握以下几点：

1、依法认定夫妻共同财产的范围，将夫妻共同财产与一方个人财产、家庭共有财产加以区别，并应注意保护未成年子女个人所有的财产权利。

2、分割夫妻共同财产，应当首先进行调解，由当事人双方互谅互让，自愿协商，达成协议；调解不成时，由人民根据上述原则，结合具体情况进行判决。

   《婚姻法》规定：夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。

离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共财偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成是，由人民判决。

    父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。

离婚后子女的抚养归属：《婚姻法》明确规定：离婚后，父母对于子女仍有抚养子和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民根据子女的权益和双方具体情况判决。

   《婚姻法》规定，离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部。负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民判决。

子女抚育费的给付期限，一般至子女18周岁为止。

    《子女抚养的若干意见》还特别作了两项规定：一是父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚育费。父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的，应责令恢复原姓氏。二是对拒不履行或妨碍他人履行生效判决、裁定、调解中有关子女抚养义务的当事人或其他人，人民可按规定采取强制措施。 

   《婚姻法》38规定了父或母的探望权，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。

第三十　离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。

　　行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民判决。

　　父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。

第四十　对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。

第5节  离婚救济制度