企业破产案件审理中的主要问题-刘敏法官20110814

时间：2011年8月14日（星期日）上午9点—12点（8：30—9：00签到）；

主题：破产法大司法解释的重点问题；

主讲人：刘敏 最高人民民二庭审判长、博士；

地点：十月大厦8层报告厅（西城区新街口外大街甲14号，积水潭桥北约1300米路东同春园饭店）。

工作量大、人手不够、资金紧缺

部门态度不积极

债务人、债权人自身不积极

管理人费用问题 

诸多问题导致破产案件受理存在

不愿意受理：维稳压力较大 

法官不愿意审理破产案件：法官工作量大 绩效考核等有关

可能会导致破产法流产 起不到作用 因此要解决破产法在的门槛问题

第一部分  关于企业破产案件的申请和受理

一、关于企业破产案件的申请和受理

1、破产原因的界定

破产法第2、7条

不能清偿到期债务

第2条：一是资不抵债；二是对资不抵债原因条件的放宽；达到二者之一即可达破产条件。债权债务关系无争议或有争议但有效的法律文书已经确定；债务的履行期限已经届满；债权人提出债权清偿要求；债务人未清偿债务。此4个条件是对“不能清偿到期债务”的解释。

资产不足以清偿全部债务

客观要件：资产人的资产负债表、审计报告、资产评估报告显示资产不足以偿还全部债务

明显缺乏清偿能力

如何认定：一是因资金严重不足，或者财产长期无法变现等原因无法清偿债务；二是债务人的法定代表人下落不明，且无其他人员负责财产管理导致资产严重流失无法清偿债务；三是经强制执行无法清偿债务，不仅只对某个债权人的，其他债权人有此情形存在即可；四是债务人长期亏损，经营扭亏困难。

明显丧失清偿能力可能的

企业解散时的破产原因

破产法第181条 只有债务人异议程序才不会启动破产，否则债权人

二、申请破产的举证责任

1、债权人申请：只要举证债务人到期不能清偿债务即可，剩下的要看债务人是否提出异议，或异议不成立、不异议，则推定债权人的申请符合破产原因。无须证明资不抵债等。

2、债务人申请 

3、准债务人申请

第7条

三、未依法裁定时上级的监督程序——特殊程序

未接受申请材料

未出具书面凭据

未依法裁定

向上一级申请

上一级裁定受理与否

上诉

基层不受理，可向中院申请，未解决消极

四、债权人申请人去楼空债务人破产清算案件的受理

法释（2008）10号批复 关于债权人对下落不明或财产债务不清申请清算案件如何处理的批复  如果找不到其他合理依据，则该破产清算申请是要受理的。

审查受理

审理、终结、责任转移

示明过程中须：1、向破产法的有关人员 法定代表人、财务人员、其他主要人员示明破产法规定了 他们有义务提交债权、债务清册等，是法定义务，回答质询等。2、向债务人的出资人等主体进行示明，如公司的清算义务人，见公司法司法解释二，如果不积极配合清算的话，将来由于账册不全或缺乏导致无法清算，则所有债务由他们承担无限连带责任的，见公司法解释二12款。

管理人示明方式：直接示明；公告示明。 不能简单的以公告示明代替直接示明。

示明后，无法清算而终结的债务，债务不免除，债务转移给清算义务人。浙江江苏已有反馈。一是很多债务人 出资人怕自己承担责任，依法进入清算程序；不能借解散、人间蒸发等行不通，还要由其实际控制人、出资人承担责任。

第二部分  破产衍生诉讼案件

一、破产衍生诉讼的诉讼主体

当事人

诉讼代表人

分别审判的立法模式：破产程序仅有程序上的功能，不具有解决实体争议的功能。新破产法下，通过正当诉讼程序，解决实体清偿等问题。

分类：

一是旧案件：

破产受理时已经开始尚未审结的有关破产企业的各类民商事案件。

例如：审理债权、债务案件，审理过程中，债务人进入了破产程序，法官已在审理的借款纠纷，即属于旧的衍生诉讼。一般民商事案件都有可能属于此类。无论原、被告，都要继续审理。

原案件先中止，待破产程序确定管理人且管理人接收了财产账册、履行管理人职责的时候，原有案件继续审理。原有原被告当事人不变，管辖不变。原先诉请也可以不变。现实中有法官要求改变诉求，当事人坚持不变。但规定：一定要变更债务人的法定代表人栏目，原为公司董事长，变为管理人或管理人的负责人。可以变更为诉讼代表人，不叫法定代表人。若律师、会计师个人担任管理人，则直接列个人；若事务所等中介机构、清算组为管理人，为方便诉讼，则要列负责人，不能直接列事务所名称等。不一定要是事务所的主任，也可以是项目负责人。

改为：***对债务人享有债权***

注意利息计算截止问题，仅计算到破产案件申请受理之日。

破产生效判决之后，民诉法149条规定的，不再支付。不是债务人的原因不履行，而是破产程序导致的，若有问题，可上诉。

计付违约金按日计算的，也要计算到破产案件申请受理之日。

二是新案件：

在破产申请受理以后，就破产企业有关的权利义务新提起的案件。

破产债权确认诉讼

撤销权诉讼

抵消权诉讼

别除权诉讼

追收财产诉讼

取回权诉讼

……十几种案件

诉讼主体：原则上是破产企业，个别情况下是管理人（如权利人起诉管理人未勤勉尽责赔偿损失的诉讼，无争议；破产撤销权，破产无效行为诉讼，见破产法第31、32、33条，这两类案件的诉讼主体有不同观点，有争议。）

追收未缴、瑕疵出资者责任、抽逃出资等衍生诉讼，结合公司法等一起。

追收债权诉讼：管理人困惑，破产企业在外有巨额债权，但实际上债务人无法给付，还要承担诉讼费，管理人基于合理判断认为不提起诉讼，有利于节约成本，但是有风险。为降低风险，以前管理人会请示；但现在可以召开债权人会议讨论，交给债权人会议决定。

管辖问题：首先适用破产法的规定，新案件由受理破产申请的集中管辖。若有不妥不当，可由上级人民按民诉法指定其他管辖。基层-中级等位阶问题。涉及到证券虚假陈述、不动产等案件，山东济南、青岛有证券虚假陈述案件的管辖权，但若破产案件在烟台受理，涉及不同法律的司法解释该？破产法是特别法。先确定衍生诉讼烟台中院有权受理，再看是否有能力，由山东高院、烟台中院判断后，再确定是由烟台还是由济南、青岛审理。指导思想：管辖有冲突时，破产法适用优先，再考虑是否适用其他法律。

第三部分  企业破产管理人制度

一、管理人的类型

1、中介机构管理人

2、个人管理人

3、清算组管理人

加入力量，将专业机构、专业人员作为成员纳入，这种方式较宜。尤其是职工问题、行业主管部门的协调、行政审批等障碍，决定了中介机构、个人无法独挑大梁。因此，清算组方式目前较好。

二、管理人的指定

方式：随机方式、竞争方式、推荐方式

程序衔接中的指定：强制、行政

债权人及债权人会议推荐管理人：债权人的意志较注重

无产可破时管理人的指定：考虑迳行指定管理人，报酬问题：计时报酬，费用来源：企业财产变现；建立破产基金制度——财政拨款拿出部分，日常管理人管理过程中收取的部分，目前在摸索中；从财政中予以解决，需要时日；等。

追加分配时管理人的指定

上市公司重整中管理人的指定：主要以清算组模式，吸收大型中介机构参加。

金融机构破产中管理人的指定

第四部分  关于债务人财产中的有关问题

一、破产撤销权的适用

破产法31、32条，前6个月内

1、管理人的破产撤销权

无偿转让财产

明显不合理价格交易

无担保债务担保

未到期债务提前清偿

放弃债权

个别清偿（仅限于无财产担保的债权）32条

必要个别清偿行为的除外（生产生存需要），如水电费等

履行生效判决等的撤销：基于对全体债权人的公平保护考虑，同意撤销，但是仍有争议。

对执行行为的撤销：有证据证明债权人债务人恶意串通，假借司法程序规避破产法的，才可以对执行行为予以撤销；现实中有的也配合……

终结本次执行算执行——2010年执行局出台的，实际上数量仍没少，执行难。如何化解？把执行不能与破产法联系起来，依职权让执行不能进入破产程序。正在酝酿中。

银行自动抵扣到期债权的撤销 

视为个人清偿。

2、债权人的破产撤销权

管理人怠于履行，由债权人代为履行或更换管理人。

3、债权人的普通撤销权

与民法衔接，合同法第74条，债的保全制度。虽不完全吻合，但可以根据合同法提起撤销权。时间要求不一样、破产原因出现与否没有规定，撤销后该财产放入破产债权中供所有债权人所有。

三、债务人财产的追收

撤销、无效后的债务人财产追回

追收出资

追收出逃出资

非正常收入和侵占的企业财产的追问

质物、留置物的取回

对外财产的追回

与其他法律融合使用，公司法解释等，后续责任主体

不受出资期限和诉讼时效的

债务人破产时应缴而未缴的出资、章程约定未到缴付期的财产（加速到期），都要补足。公司法解释二中有相关规定。

债权人和债务人的诉讼时效是适用的。主债权债务未过诉讼时效，瑕疵出资者、抽逃出资者都应履责。

董事、监事、高管的   6个月、出现破产原因，获得高于普通职工平均工资的收入属于非正常收入，债务人拖欠职工工资的情况下，支付给企业董高监的收入是非正常收入，管理人可以收回。

四、取回权的行使

物权人取回权的行使：原则上物要存在，若灭失的话按债权申报；

取回物被转让时取回权的行使：参照物权法106条善意取得制度

代偿取回权：取回物毁损灭失时、因自然原因、第三人原因毁损灭失，有保险金、代偿物、赔偿金的特定化物，可以取回。

取回权无法行使时的救济

所有权保留下取回权的行使：买卖合同

在运途中标的物的取回

取回权的拒绝行使：依法依约应当给付的

第六部分  企业重整中的法律问题

一、破产重整的申请

1、重整主体（未区分）

2、重整原因

破产原因

明显丧失清偿能力可能

3、重整申请人

债务人（直接、受理清算后宣告前）

债权人

出资人（十分之一）

4、对重整申请……

二、破产重整期间

四、重整计划的批准

1、提交表决前的说明义务

2、债权人组的划分

担保权债权人组

职工债权人组

…

…

3、出资人组的设立

4、表决组通过的标准

债权人组：

出席人数过半、代表债权额过三分之二   

出资人组：

所持表决权过三分之二

分组表决：多数债权人、多数债权额通过

司法程序下的重整、市场化下的重组

重整程序下削减股权的问题。

第七部分 上市公司重整的特殊问题

一、上市公司重整案件的管辖问题

住所地中级人民

二、上市公司重整案件受理的特殊审批条件

最高

地方

三、上市公司立案受理环节的模式

地方主导

市场化模式：深圳存在

四、是否持续原主营业务

原主营业务的持续经营

壳资源的再利用

五、重整公司的信息披露

原董事会

管理人

共同

第八部分  执行程序和破产程序的衔接问题

第十一部分  关联企业实体合并破产问题

提示：破产案件纷繁复杂，但基本理念要有，分析判断大方向。

提问环节：

1、破产案件立案后，受理认为旧案件是错案。错误，只能通过审判监督程序判断错案，改后执行回转。

2、清算组成员：可能是中介机构，不是自然人；某个部门，不是某个个人等。

针对管理人的诉讼，由受理破产申请案件的管辖。：个别权利人对管理人的滥诉   尹正友

起诉清算组多个人，住所地都不同，建议可以在公司所在地起诉。区分律所性质，责任不同。

管理人要善意的、正当的履行职责，实在拿不准找债权人会议。

3、设定担保的财产已涉诉，列为破产财产。

4、涉及到职工问题，要注意。生存、稳定，慎重！

5、债权人放弃债权的效力问题。

6、集体企业的经营性资产没有移交的概念，按照新法只有变现问题。

7、资产负债表、审计报、评估报告。。是“或”的关系，证据问题，三者没有效力优先问题，当三者没有矛盾时哪一个都行；存在矛盾争议时，要综合判断。

8、执行程序中，能否直接申请执行局直接追加被执行人？可以申请，看执行局如何处理。但是，在追加的被执行人有异议的情况下，要通过诉讼拿到判决才能执行；对方没有异议的情况，可以。否则侵犯其诉权。

   再审立案时的“确有错误”，与审理后“确有错误”判断不同时，矛盾。立法本身有问题。

9、破产企业的股东、担保人、其他连带责任人，无法清算时，连带承担的债权时间截点是？  不以为限。

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