中国传统法律思想及其在近代的转型

在近代的转型

王娆

（山东大学威海分校法学院，山东威海，2209）

摘要：中国传统法律思想与中国古代特定的社会特征相适应，具有强烈的义务本位、权力本位、宗法家族本位等封建特性，经历了先秦的思想形成、秦汉隋唐的思想发展、宋明的思想完善和明末清初的思想反思四个阶段。至近代在西学的影响下发生了向资产阶级法律思想的转型，经历了从地主阶级改革派、到洋务派、到资产阶级改良派、再到资产阶级派的思想转变过程，具有外发性、急促性、艰难曲折性和不彻底性等特征，为现代法律思想留下了重要的历史启示。

关键词 ：中国传统法律思想    近代        转型

思想是人类一切智慧的源泉及体现。从一定意义上讲，人类的历史就是一个思想发展的历史。思想作为人类行动的指南具有前瞻性，是社会转型的先声及制度创新的先导，不断推动人类社会发生历史性转变和转型。中国正处在法律现代化进而实现法治社会的历史转型期，法律思想的巨大作用和功能将日益突出，因而对法律思想的研究具有重要意义。中国法律现代化的进程始于近代[1]，有着悠久历史的传统法律思想也是在近代完成了向资产阶级法律思想的转型，并对近代法律制度的变革起了重要作用。分析中国传统法律思想的发展过程及特征，考察其在近代的转型轨迹和特点，有利于我们把握法律思想的发展规律，了解现代法律思想的渊源，继承和发扬优秀的思想成果，丰富和充实现代法律理论，以指导社会主义法治国家的实现。

一、中国传统法律思想的发展及特征

中国法律思想的历史与中国法律制度的历史一样久远。近代以前，中国传统法律思想经历了四个发展时期。（一）、先秦的思想形成期。中华文明源远流长，殷周时期在法律思想方面积累了丰富的可继承的思想资源。在春秋战国的社会大变革时代，法律思想得到了充分发展的机遇，出现了儒、墨、道、法等诸子百家争鸣的思想繁荣景象，中国法律思想的基本范畴，诸如德刑关系、民本、礼治、德治、人治、法治等，都在这一时期确立起来，标志着中国传统法律思想的形成。（二）、秦汉隋唐的思想发展期。秦汉是封建制进一步确立时期，至隋唐进一步巩固和发展。政治现实的需要，使得各学派的法律思想对现实社会的作用是不同的，其发展程度也是有区别的。法家法律思想在先秦尤其是在秦代对社会产生了巨大作用，但秦的迅速灭亡，证明法家法律思想运用的破产，从此走向沉寂。进入汉代以后，出现了“儒道传而墨法废”[2]的局面，儒家和道家的法律思想得到进一步发展。汉初黄老学派作为道家法律思想在汉代的表现形式，以其“与民休息”、“轻徭薄赋”、“约法省刑”的主张起到了积极的社会作用。汉武帝时，随着政治上的一统和经济上的繁荣，思想文化的统一也提到日程

作者简介：王娆，女，山东大学威海分校法学院副教授

上来，儒家思想倍受尊崇。儒家法律思想在吸收道、法、阴阳各家法律思想的基础上得到长足发展，直至隋唐成为占主导地位的法律思想。（三）、宋明的思想完善期。这一时期，封建制更加完善，中国传统法律思想也处于完善时期，其主要标志就是突出两条思想发展线索，

一是与宋明时期的社会特点相适应，出现了以张载、二程、朱熹、王阳明为代表的宋明理学，将新儒家融合儒释道，建立了更为精深的官方哲学，把儒家的德主刑辅、德治、礼治法律思想理论化、系统化；二是与宋代商品经济的发展相适应，出现了李觏、王安石、陈亮、叶适为代表的完备的功利法律思想，反对空谈性命义理，并针对社会积弊提出了一系列注重功利、崇尚法治、重视法律作用的思想，这也是法律思想完善的重要标志。（四）、明末清初的思想反思期。这一时期，封建的集权制进入衰落时期，在明中叶以后出现了资本主义萌芽。与这种现实相适应，出现了一批首先对时代表现出觉悟意识的进步思想家，如黄宗羲、顾炎武、王夫之、唐甄等，他们开始对传统法律思想进行反思，对君主和封建制进行了深刻的批判。这种思想是儒学营垒中进步思想家适应时代的发展，针对封建制的积弊而提出的法律主张，不可能超越历史局限，仅仅是对传统法律思想的反思而已。这是中国法律思想史发展的必经阶段，也是一个值得肯定的阶段。随着时代发展而反思自身，是思想进步的表现，为思想转型奠定了基础。

法律思想是法律文化的重要组成部分，是人们关于法这一社会现象的见解、评价、理论和要求。法律思想具有鲜明的阶级性和复杂多样性，这是因为，各阶级、阶层、社会集团在社会经济结构中处于不同的地位，以不同的方式长期生活着、斗争着，产生了各自不同的利益和要求，有着不同心理、思想、观点和习惯，因而对法的认识也就不同，而且法律思想不同于法律制度，其存在并不以国家的认可或支持为条件，在任何社会里，既存在着体现统治阶级意志的法律思想，同时，被统治阶级乃至各阶级中各个不同的阶层、集团，都可以有体现他们意志的法律思想。但是，法律思想又具有民族共性，基于共同地域、共同语言、共同经济生活以及表现于共同文化上的共同心理素质的一个民族共同体的法律思想，有着不同于其他民族共同体的显著特征。在同一个民族共同体内，不同阶级、阶层、社会集团可以有各自不同的甚至对立的法律思想观点，但他们的法律思想所赖以存在的价值基础又可以是一致的。因而法律思想是民族价值观的相对一致性和阶级、阶层、社会集团的相对差异性的统一。

近代以前的中国传统法律思想一直是在一个相对封闭的环境中逐渐产生和发展的，极少受到外部的影响和冲击，因而无论是观念、还是思考问题的角度都自成体系。尽管在数千年的历史过程中，其发展在不同时期具有不同的特点，但其所体现的民族共性特征亦非常明显：（一）、重义轻利、权利观念淡薄的义务本位特性。中国古代社会是自给自足的小农经济，其必然决定私权因素不发达乃至贫乏。因而古代思想家们很少注意并阐发权利观念，即使有个别思想家有所涉猎，也不像古罗马法学家那样主要从商品经济的客观要求去加以逻辑论证，而是着力从宗理的角度去阐发，将义与利对立起来，基本倾向是“恶利”。如孔子说“君子喻于义，小人喻于利”[3]董仲舒进一步提出了“正其谊（义）不谋其利，明其道不计其功”[4]的主张，及至宋代，朱熹更是提出了“存天理，灭人欲”的观点，把重义轻利的思想发展到极端。重义轻利思想极大地压抑了人们的权利观念，使中国人的个利意识极其淡薄，具有义务本位的特性。正如有的学者所分析的，在古代中国，权利和义务不是以个人而是以社会和家庭为单位设定的，权利与义务的关系是通过道德至上主义而建立起来的，因此，在思想观念上，首先关心和强调的是义务观，即行为的正当性。[5]（二）、皇权之上的权力本位特性。中国古代在政治制度上一直采用君主制度，皇权是政治运行的基础并在法律文化系统中占有至关重要的地位。在皇权的深重影响下，维护皇权成为中国传统法律思想的基本任务之一，各个不同时期的思想家或不同的派别，几乎都在不同程度或意义上鼓吹皇权主义。这一状况只是到了明清之际启蒙思想家出现以后，才发生较大的变化。特别是法家更是把皇权绝对化。以宣扬“爱民”思想相标榜的儒家，虽然主张性的皇权主义，倡导“仁政”或“民贵君轻说”，但最后的落脚点还是回归到所谓“开明君主”权力至上性这一轨道上来。所以，一方面是权利观念的极端贫乏，另一方面是狂热的皇权崇拜。皇权就是权力的体现与象征。皇权之上的思想导致了整个民族对权力的崇拜。（三）、宗理指导一切的家族本位特性。中国古代是宗法社会，以家族为本位的宗理思想自始至终都在整个社会占统治地位，成为支配中国人精神活动的价值渊源之一。法家认为“臣顺君、子顺父、妻顺夫，三者顺则天下治，三者逆则天下乱，此天下之常道也”；[6]儒家则主张“君为臣纲、父为子纲，夫为妻纲”，都反映了宗理思想在中国古代的盛行。正是基于此，古代的统治者和思想家都千方百计将宗理上升为法律规范，并对此必要性从法理上进行论证，各种维护和体现宗理的法律原则，如亲亲相隐、存留养亲、以服制定罪等，都被传统法律思想看作是法制的重要内容。（四）、平等观念缺乏、等级思想浓厚的等级特性。在古代中国，制度与宗法制度高度结合的必然逻辑是形成社会的等级性。因此，强调尊卑贵贱、等级森严的主张礼治的儒家法律思想长期占统治地位，结果使等级思想始终贯穿于传统法律思想之中。在儒家看来，人天生就有差异，等级的存在是天经地义。法家虽主张“刑无等级”、“壹刑”，但不主张取消等级，明确主张等级越高，权力越大，越大。隋唐以后，封建法律更是明确规定了“八议”制，使等级思想更是深入人心。（五）、重德轻刑的人治主义特性。中国古代思想界认为，法律是治世的辅助手段，除应服从皇权外，还须服从道德，即“德主刑辅”。德主刑辅的主张起于西周，后经孔子、孟子、荀子等发扬光大，至唐代更是被法典化。这种轻视法律作用的思想倾向，使人治成为基本的价值准则，法律没用地位，只是皇权和伦理道德的附庸。

二、中国传统法律思想在近代的转型

中国传统法律思想的上述特征，是中国古代特定的社会存在铸就的。在古代中国，小农经济、宗法制度和王权从经济、社会、政治各个层面构建了中国传统社会的基本框架。王权的高度密集与小农经济的散沙状分布，通过封建制度的刚性强制与宗法关系的柔性和合达成了统一，而封建制度的统治又被浸润于儒家礼教的宗理精神之中。分散的小农经济与高度集中的大一统王权、加上植根于血缘关系的宗理，三者融合培育了刚柔相济、随时调剂的修补机制，使中国传统社会结构具有高度的耦合性，具有一种“超稳定结构”[7]的性质。这种结构性质，不但使封建社会得以长期稳固发展，而且也使古代中国处于世界文明的领先地位：“近代以前时期的所有文明中，没有一个国家的文明比中国更发达、更先进”[8]外来威胁和挑战在文化上最后都同化于中国文化。这使中国人具有一种文化上的优越感和唯我独尊的文化心态，长期处于自我陶醉的封闭状态中。然而，１８４０年鸦片战争以后，中国发生了天翻地覆的变化，用李鸿章的话说是“三千年未有之变局”。所谓三千年，它穿透了西周以来的所有历史，囊括了由秦始皇统一中国的所有王朝，这前所未有的“变局”显然是夷狄入侵和改朝换代不能与之相比的。这个变局概括地说就是“现代化”或“近代化”，即中国要从传统农业社会向工业社会转型。这种社会转型意味着要从一种稳定的社会结构状态向另一种异质的稳定结构状态的过渡与转变，因而是社会生活的各个领域、各个层面的整体性变革，有自然经济向商品经济的经济变革、宗法政体向法制民主政体的政治变革以及同质的单一文化向异质的多元文化的变革。与这一社会转型相适应，中国传统法律思想也必然地进入转型期。

“西力”（即近代大工业文明）的“东渐”是中国近代社会转型的直接动力和逻辑起点。[9]。因此，中国传统法律思想的转型过程是在“西学东渐”的背景下，面对西方法律文化的巨大冲击，认识西方、认识自我以及如何用西方先进的资本主义法律文化逐步改造落后的封建主义法律文化的过程。这一过程大体可以分为四个阶段：（一）、地主阶级改革派初步认识了西方法律制度，并主张学习借鉴。地主阶级改革派是清末统治阶级中开明的一翼，他们不满的封建政治，更通过鸦片战争的失败，意识到完全恪守传统的“以夏变夷”的思维习惯是行不通的。他们肯定了西方政治法律制度的合理性以及学习西方先进技术的必要性。从龚自珍到魏源，地主阶级改革派在学习借鉴西方政治法律制度上迈出了重要的一步，走到思想转型的边缘，奏响了法律思想转型的序曲。（二）、洋务派加深了对西方法律制度的认识，并主张引进，以改进和补充中国法律之不足。地主阶级改革派如龚自珍对沉闷的晚清政治局面不满意，认为必须要变，但找不到变的道路，最后又回到封建制度的轨道上；魏源找到了变的道路，他先是主张“师夷长技以制夷”，学习西方的军事技术，后来又接触了西方议会制度的知识，并给予了赞扬，但并未明确主张引进。洋务派继承了魏源的思想，张之洞提出了“中学为体，西学为用”的主张，虽认为“三纲五常”不能变，但主张参酌西方法制，对封建法制作局部的改良和补充。这表明洋务派已开始思索如何引进借鉴西方政治法律制度，比改革派大大深化了一步，是法律思想转型的起步。（二）、资产阶级改良派大力宣传西方的政治法律文化，主张引进、借鉴、实施西方的君主立宪制。14年的甲午战争是中国思想史上的一个重要转折点，[10]天朝大国被中国人从未放在眼里的“虾夷岛国”打败，一时间，忧郁、激愤、耻辱的心情笼罩着每一个关心中国命运的人。无论是激进者还是保守者，“自强”成了朝野上下的普遍观念，彻底改革也成了上下的共识，各种大胆的思路都开始出现，对传统的怀疑和对历史的批判越来越激烈。资产阶级改良派则充当了思想和行动的急先锋。康有为、梁启超、谭嗣同等人的变法运动已不同于14年之前的相信中国的道统、文化不可变、求变求新仅及于器物层面的自强运动，而是认为精神文化层面亦必须改变。他们较洋务派更相信西学，并视其为国家民族求富求强的灵丹妙药。于是，他们大力翻译、介绍西方的政治法学名著，宣传天赋、社会契约、分权以及自由平等的资产阶级法律思想，大胆抨击了纲常名教，力主建立资产阶级君主立宪政体，以资产阶级法制取代封建法制，法律思想的转型全面展开。（四）、资产阶级派批判继承西方法律文化，主张引进、借鉴、实施西方的民主共和政体，建立符合中国国情的资产阶级民主共和国。由于资产阶级改良派的自上而下的改良思想，不可能逻辑地得出推翻封建的理论，所以，他们的思想只能算是半截子的民主思想，他们的变法运动注定要失败。鉴于戊戌变法的迅速失败，资产阶级派只能另辟蹊径，以暴力推翻封建统治，建立资产阶级的民主共和国。他们宣传和提倡“自由、平等、博爱”精神，主张学习西方的分权学说和法治原则，建立保障人民主权和民主自由的新法制。资产阶级派对西方政治法律制度的认识已超越前人，一方面对西方的民主法制、宪政制度予以批判继承，另一方面又能够对中国传统法律文化批判继承，提出了将西方资产阶级民主法制和中国国情结合起来的具有民族特性的法律思想。随着中华的建立，中国传统法律思想实现了向资产阶级法律思想的转型。伴随这一转型过程，中国的法律思想观念发生了重大变化，表现在：由固守成法到师夷变法；由维护三纲到批判三纲；由盲目排外到中体西用；由神圣到君宪共和；由以人治国到以法治国；有义务本位到权利追求等。[11]

中国传统法律思想在近代的转型，具有以下特点：（一）、具有外发性。即促使中国传统法律思想变迁的重要推动力是西学的输入。古代中国自秦开帝业直至明代都处于世界强国的行列。国力的强盛，形成了文化传播和认同的单向性[12]，中国文化在外域文化的挑战面前，始终扮演者主动的角色，显示着强大的同化功能。文化上的优越是中国人长期处于中国中心主义的思想和中国人优于其他民族的偏见中。优越的文化观和世界中心论，加剧了政治上的保守和封闭。当近代西方社会在资本主义生产关系的催发下已经大踏步前进并将中国远远抛出了世界先进行列之外的时候，古老的中国依然在封闭的环境中全然不知地、孤独地慢慢滑动。随着西方列强的入侵，中国封闭的大门终于被打开，古老的中国传统文化也第一次以被动的姿态接受着西方文明的挑战，并通过激烈的碰撞和冲突，呈现出落后与先进的巨大反差。如果说先进文化征服落后文化是文化发展的必然规律，那么，古老的中国文化再也没有同化西方文化的能力而发生了不可逆转的历史更新。同样，中国传统法律思想也无法像以前那样在封闭的环境里以内发的形态自我完足、自我发展了，而必须借助西方先进的法律文化发展自我。虽然，这并不意味着被西方同化，但至少说明中国传统法律思想转型的动力来自西方，具有外发性。（二）、中国传统法律思想的转型以强烈的爱国热情和民族责任感为支撑。1840年以后，中国经历了两次鸦片战争、中法战争、中日战争、八国联军入侵等一个又一个突发的历史事件，不断的战败、割地赔款 ，让国人痛彻心脾地感到国门欲碎、民族到了生死存亡的紧急关头。于是，保国、保教、保种成为中国法律思想转型过程中一以贯之的中心任务和首要任务。从龚自珍的针砭时弊到魏源的师夷长技以制夷，到洋务派的自强求富、中体西用，到严复、梁启超的宣传介绍西方法律文化，到戊戌变法的君主立宪，再到孙中山的民主共和，中国先进的知识分子总是抱着强烈的爱国热情和民族情感，探寻着抵御外侮、挽救民族危机、实现国家富强的道路。（三）中国传统法律思想的转型以制度更新为思维取向。近代中国无力抵御西方列强的现状，使思想家们进行了痛定思痛的反思，发现国家的衰败乃是因制度的僵化而引发的。“中国几千年来的帝国，演化到近代，由于自身内部机制趋于老化以及外力的侵蚀，已难以应付制度败坏的困境，新的帝国在旧的废墟上重新建构的可能性几乎丧失殆尽。随着商业的发展，促使社会自主力量开始发育，再加上西方文化的冲击，要想在原有的制度框架内，通过提高治国之术的质量，来克服内外双重危机，看来是不可能的。历史发展到近代，中国传统的‘和久必分，分久必合’的帝国延续机制发生了断裂”。[13]当传统的制度面临不可克服的困境，而且被认定为国家衰败的主要和关键的原因时，更新制度的思维取向便牢牢建立起来。从龚自珍批判封建制度、倡导“更法改图”；魏源赞赏西方政制、主张师夷长技、“因势立法”；到张之洞整顿中法、采用西法的“中体西用”；到康梁变法维新、建立君宪；再到孙中山行五权、建立民主共和，无不以制度更新为取向。尤其甲午战争后，制度更新的趋向已转化为实际行动，而且制度更新的主要选择是建立议会民主制，因此，近代法律思想的内容也主要集中在西方宪政学说的介绍和宣传上。（四）、中国传统法律思想的转型以“中体西用”为思想反应模式。在近代，西学的输入夹杂着文化霸权的渗透 ，但西学能否促使中国法律文化的变更，往往不取决于西学本身的内容如何，而要人对西学的取舍、加工和创造。这是由近代的国家、民族危机决定的。中国思想界一方面对危机有深刻认识，另一方面又对中国的命运有着很高期望；一方面对西学十分仰慕，另一方面又对传统难以弃舍。因此，虽然中国传统法律思想的变迁，是以发现西方、学习西方为背景，呈现出主动吸取、积极引进的姿态，但其目的是通过学习西方抵御外侮，挽族自尊，重塑强国形象，具有强烈的视西方为工具的思想特性。因此，“中体西用”就成为中国传统法律思想的一种巧妙的积极反应。所以，我们说中国传统法律思想的转型既不是对“欧风美雨”的直线回应，更不是对西学的机械应对。（五）、中国传统法律思想在近代的转型具有急促性、艰难曲折性和不彻底性。西方文化的先进，使中国人的文化心态失去了平衡，尤其西学影响下日本的崛起，强烈地刺激了中国人，再加上国将不国的威胁，中国传统法律思想先前的从容与自信彻底崩溃，陷入了极度的紧张与焦虑之中，慌乱地走向了急匆匆的转型路程。从思想产生发展到成熟，到中华建立，中国资产阶级法律思想只有七十年的历程，而欧洲从文艺复兴到法国大，资产阶级法律思想有三百年历史。这一长一短的鲜明对比，表明中国法律思想转型的历史步骤十分急促。然而，在七十年短暂的时间内，却要背负两千多年的传统思想包袱及文化优越感失去后的沉重与不甘的矛盾心情，其转型的艰难与曲折可想而知。由于资本主义经济基础在中国还不够强大牢固，以及传统思想观念的根深蒂固，作为思想转型主体的资产阶级并没有用西方资产阶级法律思想彻底战胜封建法律思想。西方的自由、平等、民主的法律思想只是知识阶层的认识，并未普及为社会大众所认同。

三、结语

中国传统法律思想在近代转型的不彻底，决定了中国法律现代化的任务远未完成，历史的重任落到无产阶级手中。当前，在社会主义内，正在进行着从计划经济向市场经济的更为深刻而意义重大的社会转型，虽然与近代社会转型具有不同的性质、基础、环境机遇及终极目标，但实现法律现代化的目标已不容置疑。因此，中国法律思想在当前依然面临着传统法律思想转型的任务。因而，研究中国传统法律思想在近代的转型具有重要意义，它留给我们最重要的历史启示就是：中国法律现代化的关键及难点，是如何解决中国传统法律文化与西方法律精神之间的关系。以什么样的心态看待中国传统法律文化和西方法律文化；如何用西方法律精神改换中国传统法律文化的逻辑结构，使其不与中国社会相背离，并化作中国社会的文化心理机制；如何克服凭籍西方法律文化改造中国传统法律文化时，仅仅掀起表面上的激荡现象，而对社会底层显示出一种无力的态势等等问题，都是中国传统法律思想在近代转型中没有解决的问题，也是留给我们当前法律思想及法治理论的难题。

Transformation  of  Traditional  Chinese  Ideology  of  Law

in  the  Modern  Times

WANG  Rao

Shandong  University  at  Weihai ,  Weihai , China  2209

[Abstract]Traditional  Chinese  ideology  of  law  is  embedded  in  the  specific  social  conditions  of  Ancient  China ,  with  its  feudal  nature  of  obligation  and  power  departmentalism  of  patriarchal  clan  departmentalism . Its  development  may  be  divided  into  four  phases  ,  namely ,  the  enlightening  mentality  in  Pre-Qin  Dynasty  ,  evolution  of  law  mentality  in  Sui  and  Tang  Dynasties  ,perfection  of  law  ideology  in  Song  and  Ming  Dynasties ,  and  retrospection  in  late  Ming  Dynasty  and  early  Qing  Dynasty .  In  modern  times ,  the  transformation  with  the  capitalist  orientation  has  taken  place  under  the  influence  of  the  Western  learning  in  China ,  with  its  evolving  process  from  squire –class  reformism ,  foreign-affair group,  the  bourgeoisie-amending  group  to  the  bourgeoisie  revolutionary  group ,  with the  characteristic  of  foreign-orientation ,  hurriedness ,  zigzaggedness  and  non-thoroughness .  The  transformation  has  left  behind  an  important  historic  enlightenments  and  tough  problems ,  that  is  to  say ,  how  to  deal  with   the  relationship  between  Chinese  law  tradition  and  the  spirits  of  western  law .

[Key word] Traditional ideology of Chinese law    Modern times     Transformation 

注：

[1]法学界一些学者将中国法律在近代的变革称为“中国法律近代化”。本文认为其与“中国近代的法律现代化”同义。因为，关于“近代化”和“现代化”，史学界认为属同一语，均指由传统农业社会向现代工业社会过渡。就中国历史而言，1840年鸦片战争可视为传统社会向现代社会过渡的界标，至此以后传统受到了现实的严峻挑战，中国人对现代化的探索已开始。参见乔志强、行龙：《中国近代史研究中的几个问题》，史林，1998年第3期。

[2]《论衡.案书篇》

[3]《论语.里仁》

[4]《汉书.董仲舒传》

[5]（美）金勇义：《中国与西方的法律观念》，辽宁人民出版社，19 年版，第137——143页。

[6]《韩非子.忠孝》

[7]金观涛、峰：《兴盛与危机》，湖南人民出版社，1999 年版，第21页。

[8]（美）保罗.肯尼迪：《大国的兴衰》，求实出版社，1988 年版，第7页。

[9]马敏：《有关中国近代社会转型的几点思考》，天津社会科学，1997 年第4期。

[10]葛兆光：《15 年：思想史上的象征意义》，开放时代，2001 年第1期。

[11]张晋藩：《中国法律的传统与近代的转型》，法律出版社，1997 年版，第384——433页。

[12]公丕祥：《法律文化的冲突与融合》，中国广播电视出版社，1993 年版，第51页。

[13]刘剑君：《西学东渐与中国近代政治文化的变迁》，天津社会科学，1996 年第4期。