的关系论适用与解释权

　　一、引 言

　　的实施是的生命和价值体现。的实施包括的遵守和的适用。[1]国家机关在行使赋予的国家权力时，自觉地按照的规定、原则和精神，这是我国实施的重要方面和主要方面。同时，在关于国家权力的行使是否违反了而发生争议的情况下，是否需要由特定机关通过适用解决这类争议，而保证统一的秩序?在确定适用的特定机关时，这类特定机关需要具备哪些基本条件?这是学中的一个重大问题，也是一个国家宪政实践中的重大问题。

　　是一个国家的法的体系的重要组成部分，是法的重要渊源，法所具有的本质和特征，也同样具有。也是以规范的形式表现出来的以统治阶级意志为中心的各种不同力量对比关系的集中体现，具有法的效力。除了具有最高的效力外，还具有直接的法效力。对社会关系的调整作用不完全透过法律的调整作用而得以实现，还通过自身的直接对社会关系的调整而实现。和法律是两种不同效力层次的、以不同的社会关系为调整对象的法规范。因此，不是法律，是法的一种表现形式;规范不是法律规范的一种，规范与法律规范一样都是法规范的表现形式[2].法律的适用不能代替的适用，法律通过适用而体现其价值，也同样需要通过适用而体现其更高的价值[3].

　　适用的主体需要具备需要条件?在考察了各国的情况后，我们大体可以将制度上层面上的基本条件概括如下：地位上属于的第三者、解释权、所作决定为一般效力而非个别效力[4].本文因篇幅所限，仅讨论解释权与适用之间的关系。

　　解释通常是在发生争议的情况下，有权的国家机关为了解决争议而对规范所作的说明[5].解释权对于适用的意义在于：争议是具体的、复杂的，而规范是原则性的、通常是抽象的，要将原则性的、抽象的规范适用于解决具体、复杂的争议，不通过必要的解释，就不可能明了规范的界限，也就不可能得出具有说服力的结论，而平息争议。因此，从世界各国适用的可以清晰地看出：凡是有权适用的国家机关必然有权解释，换言之，凡是有权解释的国家机关必然有权适用。解释权与适用的权力是合而为一的。

　　在绝大多数国家，何种国家机关有权适用去解决争议，在中作了非常明确的规定。虽然在广义上，解释的功能与适用的功能有所不同，但由于通常情况下，解释是适用的前提，因此，这些国家在规定适用的主体时，显然是考虑到了两者之间的密切关联。

　　二、适用与法律适用

　　是保障、规范和控制国家权力之法。因此，适用的对象是国家权力，或者说是国家权力的行使。而国家权力的行使主要有两种情形：一是国家机关依据的规定、原则和精神制定各种规范性法律文件;二是国家机关和国家机关工作人员依据作出各种具体的行为。由此，适用也有两种情形：一种关于各种规范性法律文件的合宪性而引起的争议;二是关于各种具体行为的合宪性引起的争议。

　　适用与法律适用既有联系又有区别。的规定通常由法律而具体化，因此，通常情况下，通过法律的适用而解决法律争议，并不需要去适用。但是，在以下两种情形下， 适用就成为必要：(1)在法律文件将规定、原则、精神具体化的情况下，围绕着法律文件是否符合发生了争议，这种争议是因而发生的争议，因而称之为“争议”，解决这种争议的基准即是。(2)在没有法律文件将的规定、原则、精神具体化的情况下，国家机关及其领导人依据的规定行使了职权，判断这种职权行为的标准也只能是。所谓“行为”，也就是不可国家机关依据制定法律文件的行为和直接依据所进行的职权行为;所谓“争议”，也就是国家机关及领导人直接依据的规定行使国家权力的行为，即因而发生的争议。适用所要解决的争议仅限于争议，判断的标准是合宪性。而法律适用所要仅仅的问题是法律争议，即国家机关、公民、法人、其他组织依据法律的规定而实施的行为发生的争议。判断的标准是合法性。

　　合宪性与合法性是两个不同性质的问题，它们不仅仅是不同层次的问题。在法系国家，“合法性”中的“法”并不包括，而仅仅指的是法律及以下的法律文件，因此，合法性并不包括合宪性。我国属于法系国家，在我国，合法性也不包括合宪性。

　　三、英美法系国家的适用与解释权

　　在英美法系国家，传统上对所有的法都具有解释权，包括对也有解释权。既能够适用法律去解决法律争议，也能够适用去解决争议。其基本前提是对和法律对具有解释权。因此，英美法系国家均采用由适用解决争议的[6].

　　美国联邦在起草过程中对于应当由谁适用解决争议的问题进行了激烈的争论，由于对一些关键问题没有达成共识，因此对这一问题没有作出明确的规定。但是，通过1803年的马伯里诉麦迪逊案获得了适用以判断联邦法律是否符合的权力即违宪审查权。对于应当拥有这一权力的理由，最高首席大法官马歇尔在所有大法官一致同意的判决书中解释说，是由以下三段论推理而来：大前提：美国联邦是国家的最高法;小前提：法官在就职时宣誓拥护;结论：法官有宣布法律违反之责。因此，适用进行违宪审查虽然不是明确规定的权力，但它是默示的权力。实际上，马歇尔大法官的三段论是非常牵强附会的，由此三段论是很难得出这一结论的。批评拥有违宪审查权的学者以另一个三段论相批驳：大前提：是国家的最高法;小前提：总统在就职时宣誓拥护;结论：总统有宣布法律违反之责。并认为“总统有宣布法律违反之责”这样的结论不是非常滑稽吗?

　　马歇尔大法官的结论的最有力的依据是的法律解释权和解释权。马歇尔大法官在判决书中认为，如果一个法律与相抵触，是适用作为最高法的，还是适用与相抵触的法律呢?既然是最高法，当然要适用，拒绝适用违反的法律，因此，违反的法律不是法律。有权解释法律，又有权解释，而法律的含义与的规定、原则、精神之间相抵触，其结论当然是适用[7].

　　四、法系国家的适用与解释权

　　在法系国家，受法律文化、法律传统、法律、政治及政治理念等因素的影响，社会及社会成员对及法官不信任，资产阶级政权建立以后，不得干预立法权和行政权的行使，换言之，不得审查法律是否符合，不得审查行政行为是否符合和法律，因而，当然就不具有对的解释权，而只对法律有解释权。在19世纪，在法系国家，由于议会地位的崇高及议会权力的强大，通常不存在违宪审查制度，即使存在违宪审查制度的国家，也只是立法机关自我审查，而根本不存在或者说根本不可能存在由或者另一个第三者进行对立法机关所制定的法律进行审查的制度。

　　20世纪20年代以后，由于政党政治的长期实践而导致“议会万能”神话的破灭，由此出现了的制宪权与立法权主体的分离，由这种主体的分离而产生的与法律在位阶上的差距，由位阶上的差距而产生的法律违宪的可能性，由这种可能性而提出进行违宪审查的必要性，并进而产生由谁进行这种违宪审查的问题。由议会进行自我审查显然不可信，由进行审查显然不可能，因此，在这些国家成立了专门的，由解释，并适用解决争议。普通在审理法律争议时，如果认为作为所审理的法律争议的法律依据可能违反，则裁定诉讼中止，将该法律提请进行合宪性审查;如果普通认为该法律合宪而没有移送进行合宪性审查，并直接作出了判决，当事人对判决书的法律依据不服，可以直接向提起诉愿，有权对普通的判决依据进行合宪性审查。当在没有具体法律的情况下，因权利而引发的案件，普通并不受理和审理，因为这一案件是案件，需要适用进行审理，而普通对并没有解释权，并不能对作权威性的理解，进而解决具体的争议。而是由受害人直接向提起诉愿，由依据解决这一争议。

　　在法系国家，普通不能适用解决争议的主要原因在于普通没有解释权[8]，那么，能否通过修改赋予普通以解释权呢?解释权的分配是关于国家权力的制度安排，这种安排通常是基于以下考虑：(1)权力分立与制衡原则。从这一原则出发，在资本主义国家，解释权不是由的修改机关或者有权提出修正案的主体行使，而是由一个的第三者行使，在英美法系国家由行使，在法系国家由行使。(2)法律传统。英美法系国家之所以由行使，因为在传统上对审理案件的依据都具有解释权，的这种解释权并不是后世的所赋予的，而是司法权中所固有的。在英美法系国家，法官和传统上具有崇高的尊严和极大的权威，社会成员对他们有着非常的信任感，因此，他们的判决中可以去造法，并可以成为判例而等同于法的作用;而在法系国家，法官传统上只能机械地根据立法者所制定的非常详细的成文法去审理案件，法官不能造法，法官如果认为既定的法律存在不足，只能够向立法者提出建议。(3)政治和政治理念。以美国为代表的一些英美法系国家对立法机关不信任，担心多数，需要建立针对立法机关的违宪审查制度，而法系国家相反却对立法机关非常信任，多数与法官专断比较起来，认为法官专断更可怕。因此，虽然都是三权分立与制衡原则，但美国等一些英美法系国家所建立的是三权之间相对平衡的政治，而法系国家所建立的是以行使立法权的议会为核心的议会内阁制。

　　五、我国的适用与解释权

　　我国现行规定，全国常委会有解释权[9].同时规定，全国常委会监督的实施。这两条规定之间并不是偶然的巧合。全国常委会只要认为需要，就可以解释，但其监督实施的基本前提就是解释。换言之，全国常委会解释的目的可以不完全在于监督的实施，但监督的实施必须解释。为什么赋予全国常委会解释权?这与我国的政治和政治理念有着紧密的关系。我国实行民主集中制的人民代表大会制，国家的一切权力属于人民，而人民行使国家权力的机关是全国和地方各级，因此，是我国的国家权力机关，而其他国家机关都不是国家权力机关，这与西方国家的所有国家机关都是国家权力机关、都行使国家权力不同，西方国家机关之间是平面的、相互制约的关系，而根据民主集中制建立起来的制度下，国家机关之间是立体的、上级监督下级的关系。在这种下，必然需要一个最高国家权力机关。同时需要维护最高国家权力机关的地位和权威。解释的权力、并监督实施的权力就是维护最高国家权力机关地位和权威的一个重要方面。而如果可以由其他国家机关解释，并适用去解决争议，可能会有损于最高国家权力机关的地位和权威。在我国，不需要通过由其他作为第三者的国家机关去行使解释权以制约最高国家权力机关的权力。

　　依据我国所确定的上述政治及这种所赖以存在的政治理念，立法法第91条和92条在规定由全国和全国常委会监督实施的原则规定的基础上，比较具体地规定了全国常委会适用判断行规、地方性法规及自治条例和单行条例是否符合的主体、审查程序问题。应该说，立法法的规定是符合我国的国情的。当然，立法法的规定也还存在一些缺陷：

　　第一，立法法规定了全国常委会适用判断上述法律文件合宪性的主体和基本程序，但对不同主体提出审查的基本条件、审查的具体程序、审查以后所作决定的基本类型等没有作出规定;只规定了这些主体向全国常委会提出审查请求或者建议，但关于全国常委会的什么机构受理和初步处理这些请求或者建议没有规定;规定了可以对上述法律文件的合宪性提出审查请求或者建议，但对除此之外的其他法律文件能否提出审查请求或者建议没有规定。

　　第二，立法法没有规定在没有将规定具体化的情况下，有关主体认为国家机关及领导人的具体行为违反，能否提出审查请求或者建议的问题。根据现行的、法律和的任务，特别是受案范围的，这些争议如果向提起诉讼，将不予受理。那么，确认的公民权利在没有法律保护的情况下，既不能由提供法律救济，又不能由全国常委会通过适用提供救济，这类权利也就成为一纸具文。

　　在齐玉苓案的讨论中，有学者主张，可以由或者最高适用解决争议，特别是在没有法律文件将规定具体化的情况下，可以由最高通过适用给公民提供救济。并认为，我国目前没有解释权，可以由全国常委会通过决议授权最高以解释权。我认为，除我国的政治和政治理念因素外，目前及法官在社会成员心目中的形象、的地位、的权威和尊严，与行使解释权、适用权这些巨大的权力之间是否相称?[10]

　　英美法系国家的既解决争议又解决法律争议，既保护公民的法律权利又保护公民的权利;法系国家的只解决法律争议，保护公民的法律权利，而另设解决争议，保护公民的权利。之所以如此，与解释权的配置是分不开的，而解释权的配置又是与政治、政治理念及和法官的地位等因素紧密联系在一起的。总体上说，我国属于法系国家，由行使解释权解决争议，存在诸多问题;又实行民主集中制的人民代表大会制，在人民代表大会外设立，由行使解释权，解决争议，仍然有这样或者那样的问题。在目前条件下，由全国和全国常委会解决争议是适宜的，但为使这一具有实效性，必须建立专门机构和专门程序。