2012年司法考试民事诉讼法真题解析

单项选择题：

　　35.村民甲、乙因相邻关系发生纠纷，甲诉至，要求判决乙准许其从乙承包的土地上通过。审理中，主动了解和分析甲通过乙土地的合理性，听取其他村民的意见，并请村委会主任做双方工作，最终促成双方同意调解。调解时邀请了村中有声望的老人及当事人的共同朋友参加，双方互相让步达成协议，恢复和睦关系。关于的做法，下列哪一说法是正确的？（ ）

　　A.突破审判程序，违反了依法裁判原则

　　B.他人参与调解，影响当事人意思表达，违反了辩论原则

　　C.双方让步放弃诉求和权益，违反了处分原则

　　D.体现了司法运用法律手段，发挥调解功能，能动履职的要求

　　「答案」D

　　36.唐某作为技术人员参与了甲公司一项新产品研发，并与该公司签订了为期2年的服务与保密合同。合同履行1年后，唐某被甲公司的竞争对手乙公司高薪挖走，负责开发类似的产品。甲公司起诉至，要求唐某承担违约责任并保守其原知晓的产品。关于该案的审判，下列哪一说法是正确的？（ ）

　　A.只有在唐某与甲公司共同提出申请不公开审理此案的情况下，才可以不公开审理

　　B.根据法律的规定，该案不应当公开审理，但应当公开宣判

　　C.可以根据当事人的申请不公开审理此案，但应当公开宣判

　　D.应当公开审理此案并公开宣判

　　「答案」C

　　37.甲路过乙家门口，被乙叠放在门口的砖头砸伤，甲起诉要求乙赔偿。关于本案的证明责任分配，下列哪一说法是错误的？（ ）

　　A.乙叠放砖头倒塌的事实，由原告甲承担证明责任

　　B.甲受损害的事实，由原告甲承担证明责任

　　C.甲所受损害是由于乙叠放砖头倒塌砸伤的事实，由原告甲承担证明责任

　　D.乙有主观过错的事实，由原告甲承担证明责任

　　「答案」D

　　38.关于《民事诉讼法》规定的期间制度，下列哪一选项是正确的？（ ）

　　A.法定期间都属于绝对不可变期间

　　B.涉外案件的审理不受案件审结期限的

　　C.当事人从外地到参加诉讼的在途期间不包括在期间内

　　D.当事人有正当理由耽误了期间，应当依职权为其延展期间

　　「答案」B

　　39.甲诉乙损害赔偿一案，双方在诉讼中达成和解协议。关于本案，下列哪一说法是正确的？（ ）

　　A.当事人无权向申请撤诉

　　B.因当事人已达成和解协议，应当裁定终结诉讼程序

　　C.当事人可以申请依和解协议内容制作调解书

　　D.当事人可以申请依和解协议内容制作判决书

　　「答案」C

　　40.关于民事案件的开庭审理，下列哪一选项是正确的？（ ）

　　A.开庭时由员核对当事人身份和宣布案由

　　B.收集的证据是否需要进行质证，由决定

　　C.合议庭评议实行少数服从多数，形成不了多数意见时，以审判长意见为准

　　D.定期宣判的，应当在宣判后立即将判决书发给当事人

　　「答案」D

　　41.甲公司诉乙公司货款纠纷一案，A市B区在审理中查明甲公司的权利主张已超过诉讼时效（乙公司并未提出时效抗辩），遂判决驳回甲公司的诉讼请求。判决作出后上诉期间届满之前，B区发现其依职权适用诉讼时效规则是错误的。关于本案的处理，下列哪一说法是正确的？（ ）

　　A.因判决尚未发生效力，B区可以将判决书予以收回，重新作出新的判决

　　B.B区可以将判决书予以收回，恢复庭审并向当事人释明时效问题，视具体情况重新作出判决

　　C.B区可以作出裁定，纠正原判决中的错误

　　D.如上诉期间届满当事人未上诉的，B区可以决定再审，纠正原判决中的错误

　　「答案」D

　　42.经审理，一审判决被告王某支付原告刘某欠款本息共计22万元，王某不服提起上诉。二审中，双方当事人达成和解协议，约定：王某在3个月内向刘某分期偿付20万元，刘某放弃利息请求。案件经王某申请撤回上诉而终结。约定的期限届满后，王某只支付了15万元。刘某欲寻求法律救济。下列哪一说法是正确的？（ ）

　　A.只能向一审重新起诉

　　B.只能向一审申请执行一审判决

　　C.可向一审申请执行和解协议

　　D.可向二审提出上诉

　　「答案」B

　　43.关于民事诉讼二审程序的表述，下列哪一选项是错误的？（ ）

　　A.二审案件的审理，遇有二审程序没有规定的情形，应当适用一审普通程序的相关规定

　　B.二审案件的审理，以开庭审理为原则

　　C.二审案件调解的结果变更了一审判决内容的，应当在调解书中写明“撤销原判”

　　D.二审案件的审理，应当由法官组成的合议庭进行审理

　　「答案」C

　　44.关于《民事诉讼法》规定的特别程序的表述，下列哪一选项是正确的？（ ）

　　A.适用特别程序审理的案件都是非讼案件

　　B.起诉人或申请人与案件都有直接的利害关系

　　C.适用特别程序审理的案件都是一审终审

　　D.陪审员通常不参加适用特别程序案件的审理

　　「答案」C

　　45.2010年7月，甲公司不服A市B区对其与乙公司买卖合同纠纷的判决，上诉至A市中级，A市中级经审理维持原判决。2011年3月，甲公司与丙公司合并为丁公司。之后，丁公司法律顾问在复查原甲公司的相关材料时，发现上述案件具备申请再审的法定事由。关于该案件的再审，下列哪一说法是正确的？（ ）

　　A.应由甲公司向申请再审

　　B.应由甲公司与丙公司共同向申请再审

　　C.应由丁公司向申请再审

　　D.应由丁公司以案外人身份向申请再审

　　「答案」C

　　46.甲公司因票据遗失向申请公示催告。在公示催告期间届满的第3天，乙向申报权利。下列哪一说法是正确的？（ ）

　　A.因公示催告期间已经届满，应当驳回乙的权利申报

　　B.应当开庭，就失票的权属进行调查，组织当事人进行辩论

　　C.应当对乙的申报进行形式审查，并通知甲到场查验票据

　　D.应当审查乙迟延申报权利是否具有正当事由，并分别情况作出处理

　　「答案」C

　　47.关于民事诉讼的裁定，下列哪一选项是正确的？（ ）

　　A.裁定可以适用于不予受理、管辖权异议和驳回诉讼请求

　　B.当事人有正当理由没有到庭的，应当裁定延期审理

　　C.裁定的拘束力通常只及于当事人、诉讼参与人和审判人员

　　D.当事人不服一审作出的裁定，可以向上一级提出上诉

　　「答案」C

　　48.武当公司与洪湖公司签订了一份钢材购销合同，同时约定，因合同效力或合同的履行发生纠纷提交A仲裁委员会或B仲裁委员会仲裁解决。合同签订后，洪湖公司以本公司具体承办人超越权限签订合同为由，主张合同无效。关于本案，下列哪一说法是正确的？（ ）

　　A.因当事人约定了2个仲裁委员会，仲裁协议当然无效

　　B.因洪湖公司承办人员超越权限签订合同导致合同无效，仲裁协议当然无效

　　C.洪湖公司如向起诉，应当受理

　　D.洪湖公司如向起诉，应当裁定不予受理

　　「答案」C

　　49.某仲裁委员会在开庭审理甲公司与乙公司合同纠纷一案时，乙公司对仲裁庭中的一名仲裁员提出了回避申请。经审查后，该仲裁员依法应予回避，仲裁委员会重新确定了仲裁员。关于仲裁程序如何进行，下列哪一选项是正确的？（ ）

　　A.已进行的仲裁程序应当重新进行

　　B.已进行的仲裁程序有效，仲裁程序应当继续进行

　　C.当事人请求已进行的仲裁程序重新进行的，仲裁程序应当重新进行

　　D.已进行的仲裁程序是否重新进行，仲裁庭有权决定

　　「答案」D

　　50.甲公司因与乙公司的合同纠纷向某仲裁委员会申请仲裁，甲公司的仲裁请求得到仲裁庭的支持。裁决作出后，乙公司向申请撤销仲裁裁决。在审查过程中，甲公司向申请强制执行仲裁裁决。关于本案，下列哪一说法是正确的？（ ）

　　A.对撤销仲裁裁决申请的审查，不影响对该裁决的强制执行

　　B.不应当受理甲公司的执行申请

　　C.应当受理甲公司的执行申请，同时应当告知乙公司向申请裁定不予执行仲裁裁决

　　D.应当受理甲公司的执行申请，受理后应当裁定中止执行

　　「答案」D

多项选择题：

　77.下列哪些选项是1991年颁布实行的《民事诉讼法》（2007年修正）未作规定的制度？（ ）

　　A.公益诉讼制度

　　B.恶意诉讼规制制度

　　C.检察监督中的抗诉制度

　　D.诉讼保全制度中的行为保全制度

　　「答案」ABD

　　78.根据《民事诉讼法》和司法解释的相关规定，关于级别管辖，下列哪些表述是正确的？（ ）

　　A.级别管辖不适用管辖权异议制度

　　B.案件被移送管辖有可能是因为受诉违反了级别管辖的规定而发生的

　　C.管辖权转移制度是对级别管辖制度的变通和个别的调整

　　D.当事人可以通过协议变更案件的级别管辖

　　「答案」BC

　　79.关于起诉与受理的表述，下列哪些选项是正确的？（ ）

　　A.裁定驳回起诉的，原告再次起诉符合条件的，应当受理

　　B.按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，应当受理

　　C.判决不准离婚的案件，当事人没有新事实和新理由再次起诉的，一律不予受理

　　D.当事人超过诉讼时效起诉的，应当受理

　　「答案」ABD

　　80.关于反诉，下列哪些表述是正确的？（ ）

　　A.反诉应当向受理本诉的提出，且该对反诉所涉及的案件也享有管辖权

　　B.反诉中的诉讼请求是的，它不会因为本诉的撤销而撤销

　　C.反诉如果成立，将产生本诉的诉讼请求被依法驳回的法律后果

　　D.本诉与反诉的当事人具有同一性，因此，当事人在本诉与反诉中诉讼地位是相同的

　　「答案」AB

　　81.关于当事人能力与当事人适格的概念，下列哪些表述是正确的？（ ）

　　A.当事人能力又称当事人诉讼权利能力，当事人适格又称正当当事人

　　B.有当事人能力的人一定是适格当事人

　　C.适格当事人一定具有当事人能力

　　D.当事人能力与当事人适格均由法律明确加以规定

　　「答案」AC

　　82.关于财产保全和先予执行，下列哪些选项是正确的？（ ）

　　A.二者的裁定都可以根据当事人的申请或依职权作出

　　B.二者适用的案件范围相同

　　C.当事人提出财产保全或先予执行的申请时，可以责令其提供担保，当事人拒绝提供担保的，驳回申请

　　D.对财产保全和先予执行的裁定，当事人不可以上诉，但可以申请复议一次

　　「答案」CD

　　83.关于依职权调查事项的范围，下列哪些选项是正确的？（ ）

　　A.本院是否享有对起诉至本院案件的管辖权

　　B.委托诉讼代理人的代理权限范围

　　C.当事人是否具有诉讼权利能力

　　D.合议庭成员是否存在回避的法定事由

　　「答案」ABCD

　　84.下列哪些是1991年颁布实行的《民事诉讼法》（2007年修正）规定的诉讼案件的审判程序？（ ）

　　A.普通程序

　　B.二审程序

　　C.认定财产无主案件审理程序

　　D.小额诉讼程序

　　「答案」AB

　　85.关于与仲裁庭在审理案件有关权限的比较，下列哪些选项是正确的？（ ）

　　A.在一定情况下，可以依职权收集证据，仲裁庭也可以自行收集证据

　　B.对专门性问题需要鉴定的，可以指定鉴定部门鉴定，仲裁庭也可以指定鉴定部门鉴定

　　C.当事人在诉讼中或仲裁中达成和解协议的，可以根据当事人的申请制作判决书，仲裁庭也可以根据当事人的申请制作裁决书

　　D.当事人协议不愿写明争议事实和判（裁）决理由的，可以在判决书中不予写明，仲裁庭也可以在裁决书中不予写明

「答案」AB

不定项选择：

　2009年2月，家住甲市A区的赵刚向家住甲市B区的李强借了5000元，言明2010年2月之前偿还。到期后赵刚一直没有还钱。

　　2010年3月，李强找到赵刚家追讨该债务，发生争吵。赵刚因所牵宠物狗易受惊，遂对李强说：“你不要大声喊，狗会咬你。”李强不理，仍然叫骂，并指着狗叫喊。该狗受惊，扑向李强并将其咬伤。李强治伤花费6000元。

　　李强起诉要求赵刚返还欠款5000元、支付医药费6000元，并向提交了赵刚书写的借条、其向赵刚转账5000元的银行转账凭证、本人病历、医院的诊断书（复印件）、医院处方（复印件）、等。

　　赵刚称，其向李强借款是事实，但在2010年1月卖给李强一块玉石，价值5000元，说好用玉石货款清偿借款。当时李强表示同意，并称之后会把借条还给赵刚，但其一直未还该借条。

　　赵刚还称，李强故意激怒狗，被狗咬伤的责任应由李强自己承担。对此，赵刚提交了邻居孙某出具的书面证词，该证词描述了李强当时骂人和骂狗的情形。

　　赵刚认为，李强提交的诊断书、医院处方均为复印件，没有证明力。

　　请回答第95-100题。

　　95.关于李强与赵刚之间欠款的诉讼管辖，下列选项正确的是：（ ）。

　　A.甲市A区

　　B.甲市B区

　　C.甲市中级

　　D.应当专属甲市A区

　　「答案」AB

　　96.关于李强要求赵刚支付医药费的诉讼管辖，下列选项正确的是：（ ）。

　　A.甲市A区

　　B.甲市B区

　　C.甲市中级

　　D.应当专属甲市A区

　　「答案」A

　　97.关于对李强提出的返还欠款5000元和支付医药费6000元的诉讼审理，下列选项正确的是：（ ）。

　　A.可以分别审理，分别作出判决

　　B.可以合并审理，一起作出判决

　　C.可以合并审理，分别作出判决

　　D.必须分别审理，分别作出判决

　　「答案」AC

　　98.关于赵刚向李强借款5000元的证据证明问题，下列选项正确的是：（ ）。

　　A.李强提出的借条是本证

　　B.李强提出的其向赵刚转账5000元的银行转账凭证是直接证据

　　C.赵刚承认借款事实属于自认

　　D.赵刚所言已用卖玉石的款项偿还借款属于反证

　　「答案」AC

　　99.关于本案李强被狗咬伤的证据证明问题，下列选项正确的是：（ ）。

　　A.赵刚的证人提出的书面证词属于书证

　　B.李强提交的诊断书、医院处方为复印件，肯定无证明力

　　C.李强是因为挑逗赵刚的狗而被狗咬伤的事实的证明责任由赵刚承担

　　D.李强受损害与被赵刚的狗咬伤之间具有因果关系的证明责任由李强承担

　　「答案」CD

　　100.关于赵刚“用玉石货款清偿借款”的辩称，下列选项正确的是：（ ）。

　　A.将该辩称作为赵刚偿还借款的反驳意见来审查，审查的结果可以作为判决的根据

　　B.赵刚应当以反诉的形式提出请求，可以与本诉合并进行审理

　　C.赵刚必须另行起诉，否则不予处理

　　D.赵刚既可以反诉的形式提出，也可另行起诉

　　「答案」BD

　案例分析题：

　　案情：居住在甲市A区的王某驾车以60公里时速在甲市B区行驶，突遇居住在甲市C区的刘某骑自行车横穿马路，王某紧急刹车，刘某在车前倒地受伤。刘某被送往甲市B区医院治疗，疗效一般，留有一定后遗症。之后，双方就王某开车是否撞倒刘某，以及相关赔偿事宜发生争执，无法达成协议。

　　刘某诉至，主张自己被王某开车撞伤，要求赔偿。刘某提交的证据包括：甲市B区交警大队的交通事故处理认定书（该认定书没有对刘某倒地受伤是否为王某开车所致作出认定）、医院的诊断书（复印件）、处方（复印件）、药费和住院费的等。王某提交了自己在事故现场用数码摄像机拍摄的车与刘某倒地后状态的视频资料。图像显示，刘某倒地位置与王某车距离1米左右。王某以该证据证明其车没有撞倒刘某。

　　一审中，双方争执焦点为：刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒所致；刘某所留后遗症是否因医疗措施不当所致。

　　审理后，无法确定王某的车是否撞倒刘某。一审认为，王某的车是否撞倒刘某无法确定，但即使王某的车没有撞倒刘某，由于王某车型较大、车速较快、刹车突然、刹车声音刺耳等原因，足以使刘某受到惊吓而从自行车上摔倒受伤。因此，王某应当对刘某受伤承担相应责任。同时，刘某因违反交通规则，对其受伤也应当承担相应责任。据此，判决：王某对刘某的经济损失承担50%的赔偿责任。关于刘某受伤后留下后遗症问题，一审没有作出说明。

　　王某不服一审判决，提起上诉。二审审理后认为，综合各种证据，认定王某的车撞倒刘某，致其受伤。同时，二审认为，一审关于双方当事人就事故的经济责任分担符合法律原则和规定。故此，二审驳回王某上诉，维持原判。

　　问题：

　　1.对刘某提起的损害赔偿诉讼，哪个（些）有管辖权？为什么？

　　2.本案所列当事人提供的证据，属于法律规定中的哪种证据？属于理论上的哪类证据？

　　3.根据民事诉讼法学（包括证据法学）相关原理，一审判决是否存在问题？为什么？

　　4.根据《民事诉讼法》有关规定，二审判决是否存在问题？为什么？

　「参」1.对本案享有管辖权的有甲市A区和甲市B区。本案属于侵权纠纷，侵权行为地与被告住所地享有管辖权；本案的侵权行为发生在甲市B区，被告王某居住在甲市A区。

　　2.根据《民事诉讼法》关于证据的分类：本案中，交通大队的事故认定书、医院的诊断书（复印件）、处方（复印件）、药费和住院费的都属于书证，王某在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于视听资料。根据理论上对证据的分类：上述证据都属于间接证据；甲市B区交通大队的交通事故处理认定书、药费和住院费的，王某自己在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于原始证据，医院的诊断书（复印件）、处方（复印件）属于传来证据；就证明王某的车撞到刘某并致刘受伤的事实而言，刘某提供的各类证据均为本证，王某提供的证据为反证。

　　3.一审判决存在如下问题：第一，判决没有针对案件的争议焦点作出事实认定，违反了辩论原则；第二，在案件争执的法律要件事实真伪不明的情况下，没有根据证明责任原理来作出判决；第三，未对第二个争执焦点作出事实认定。

　　理由说明：（1）本案当事人的争执焦点是刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒了刘某；刘某受伤之后所留下的后遗症是否是因为对刘某采取的医疗措施不当所致。但判决中没有对这两个争议事实进行认定，而是把自己认为成立的事实——刘某因受到王某开车的惊吓而摔倒，作为判决的根据，而这一事实当事人并未主张，也没有经过双方当事人的辩论。因此，在这问题上，的做法实际上是严重地了当事人辩论权的行使。

　　（2）通过调取相关证据，以及经过开庭审理，最后仍然无法确定王某的车是否撞到了刘某。此时，当事人所争议的案件事实处于真伪不明的状态，在此情况下，应当根据证明责任分配来作出判决。

　　4.二审维持原判，驳回上诉是不符合《民事诉讼法》规定的。因为，依据法律规定，只有在一审认定事实清楚，适用法律正确的情况下，二审才可以维持原判，驳回上诉。而本案中，二审的判决认定了王某开车撞到了刘某，该事实认定与一审对案件事实的认定有根本性的差别，这说明一审认定案件事实不清或存在错误，在此情况下，二审应当裁定撤销原判决、发回重审或依法改判，而不应当维持原判。