关于转包与违法分包工程的法律问题

关于转包与违法分包工程的法律问题

郭兴隆*

内容摘要

本文拟对转包及违法分包建设工程诉讼及仲裁实务中的法律问题进行梳理和分析。包括转包建设工程的形态与法律效力，分包序列、劳务分包的性质，以及转包和违法分包建设工程合同纠纷案件的诉讼及仲裁实务观点。

关键词

转包    违法分包    造价结算    法律实务

Abstract: This paper sorted out and analyzed the legal issues about construction litigation and arbitration practice of subcontracting and illegal subpackage. It included morphology and legal effect of subcontracting and the nature of subcontracting sequence and labor subcontracting as well as litigation and arbitration practice view about construction project contract disputes of subcontracting and illegal subpackage project.

* 郭兴隆，山东恒越律师事务所合伙人，专业工程律师。具有律师、建造师、注册税务师、助理工程师、预算员资格。济南仲裁委员会工程纠纷仲裁员，淄博市律师协会建筑与房地产委员会委员，中国民主建国会会员。著有 《工程索赔法律实务》( 人民出版社 2011 年版) 。

80    北京仲裁  ( 第 84 辑)

Keywords: subcontracting    illegal subpackage    cost settlement

legal practice

鉴于我国目前建筑市场秩序的混乱，有些建筑施工企业为追求不正当利益，转包及违法分包建设工程的情形时有发生。本文针对转包及违法分包建设工程的法律风险进行分析，以期引起建筑施工企业重视。

一、关于转包工程的法律问题

( 一)    转包工程的形态

根据建筑法、合同法、《建设工程质量管理条例》及 《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的有关规定，转包工程行为表现为以下三种形式:

第一，直接转包: 承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人完成的情形。

第二，肢解转包: 承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的情形。

第三，视同转包: 总包单位将工程依法分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，未对该工程的施工活动进行组织管理的情形，视同转包。

( 二)    转包工程的法律效力

转包建设工程行为一方面导致建筑业市场承发包行为不规范，竞争无序，扰乱建筑业市场的正常运转，另一方面直接导致建筑工程质量缺陷，建设工程发生安全事故，危及人民生命及财产安全，扰乱社会安定。① 转包建设工程行为为我国建筑法、合同法及 《建设工程质量管理条例》等法律、行规所明令禁止，转包建设工程合同因违反法律强制性规定及损害社会公共利益而无效。

① 最高人民民事审判第一庭编著: 《最高人民建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民出版社 2004 年版，第 46 页。