2022年山东学院法学专业《民法学》期末试卷A(有答案)

一、单项选择题

1、甲公司在2011年6月1日欠乙公司货款500万元，届期无力清偿。2010年12月1日，甲公司向丙公司赠送一套价值50万元的机器设备。2011年3月1日，甲公司向丁基金会捐赠50万元现金。2011年12月1日，甲公司向成希望学校捐赠价值100万元的电脑。甲公司的3项赠与行为均尚未履行。下列哪一选项是正确的？（    ）

A.乙公司有权撤销甲公司对丙公司的赠与

B.乙公司有权撤销甲公司对丁基金会的捐赠

C.乙公司有权撤销甲公司对学校的捐赠

D.甲公司有权撤销对戊学校的捐赠

2、甲未经授权以乙的名义订立合同，该合同的性质为（    ）。

A.绝对无效合同 B.相对无效合同

C.效力待定合同 D.无权代理合同

3、小女孩甲(8岁)与小男孩乙(12岁)放学后常结伴回家。一日，甲对乙讲：“听说我们回家途中的王家昨日买了一条狗，我们能否绕道回家?”乙答：“不要怕!被狗咬了我负责。”后甲和乙路经王家同时被狗咬伤住院。该案赔偿责任应如何承担?（    ）

A.甲和乙明知有恶犬而不绕道，应自行承担责任

B.乙自行承担责任，乙的家长和王家共同赔偿甲的损失

C.王家承担全部赔偿责任

D.甲、乙和王家均有过错，共同分担责任

4、陈某外出期间家中失火，邻居家10岁的女儿刘某呼叫邻居救火，并取自家衣物参与扑火。在救火过程中，刘某手部烧伤，花去医疗费200元，衣物损失100元。下列哪种说法是正确的?（    ）

A.陈某应偿付刘某100元 

B.陈某应偿付刘某200元

C.陈某应偿付刘某300元 

D.陈某无须补偿刘某

5、甲被宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故，丁代位继承了乙的部分遗产。丙与戊再婚后因车祸遇难，丁、戊又分割了丙的遗产。现甲重新出现，撤销死亡宣告。下列哪种说法是正确的？（    ）

A.丁应将其从甲、乙、丙处继承的全部财产返还给甲

B.丁只应将其从甲、乙处继承的全部财产返还给甲

C.戊从丙处继承的全部财产都应返还给甲

D.丁、戊应将从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲

6、胡某于2006年3月10日向李某借款100万元，期限3年。2009年3月30日双方商议再借100万元，期限3年。两笔借款均先后由王某保证，未约定保证方式和保证期间。李某未向胡某和王某催讨。胡某仅于2010年2月归还借款100万元。关于胡某归还的100万元，下列哪一表述是正确的？（    ）

A.因2006年的借款已到期，故归还的是该笔借款

B.因2006年的借款无担保，故归还的是该笔借款

C.因2006年和2009年的借款数额相同，故按比例归还该两笔借款

D.因2006年和2009年的借款均有担保，故按比例归还该两笔借款

7、甲乙签订一份买卖合同，约定违约方应向对方支付18万元违约金。后甲违约，给乙造成损失15万元。下列哪一表述是正确的？（    ）

A.甲应向乙支付违约金18万元，不再支付其他费用或者赔偿损失，

B.甲应向乙赔偿损失15万元，不再支付其他费用或者赔偿损失

C.甲应向乙赔偿损失15万元并支付违约金18万元，共计33万元

D.甲应向乙赔偿损失15万元及其利息

8、王先生驾车前往某酒店就餐，将轿车停在酒店停车场内。饭后驾车离去时，停车场工作人员称：“已经给你洗了车，请付洗车费5元。”王先生表示“我并未让你们帮我洗车”，双方发生争执。本案应如何处理？（    ）

A.基于不当得利，王先生须返还5元

B.基于无因管理，王先生须支付5元

C.基于合同关系，王先生须支付5元

D.无法律依据，王先生无须支付5元

9、甲公司与乙公司签订了一份手机买卖合同，约定：甲公司供给乙公司某型号手机1000部，每部单价1000元，乙公司支付定金30万元，任何一方违约应向对方支付合同总价款30%的违约金。合同签订后，乙公司向甲公司支付了30万元定金，并将该批手机转售给丙公司，每部单价1100元，指明由甲公司直接交付给丙公司。但甲公司未按约定期间交货。关于返还定金和支付违约金，乙公司向甲公司提出请求，下列表述正确的是：（    ）

A.请求甲公司双倍返还定金60万元并支付违约金30万元

B.请求甲公司双倍返还定金40万元并支付违约金30万元

C.请求甲公司双倍返还定金60万元或者支付违约金30万元

D.请求甲公司双倍返还定金40万元或者支付违约金30万元

10、某宾馆为了8月8日的开业庆典，于8月7日向电视台租借一台摄像机。庆典之日，工作人员不慎摔坏摄像机，宾馆决定按原价买下，以抵偿电视台的损失，遂于8月9日通过电话向电视台负责人表明此意，对方表示同意。8月15日，宾馆依约定向电视台支付了价款。摄像机所有权何时转移？（    ）

A.8月7日     B.8月8日     C.8月9日        D.8月15日

11、甲忘带家门钥匙，邻居乙建议甲从自家阳台攀爬到甲家，并提供绳索以备不测，丙、丁在场协助固定绳索。甲在攀越时绳索断裂，从三楼坠地致重伤。各方当事人就赔偿事宜未达成一致，甲诉至。下列哪种说法是正确的？（    ）

A.可以酌情让乙承担部分赔偿责任

B.损害后果应由甲自行承担

C.应由乙承担主要责任，丙、丁承担补充责任

D.应由乙、丙、丁承担连带赔偿责任

12、甲有乙、丙和丁三个女儿。甲于2013年1月1日亲笔书写一份遗嘱，写明其全部遗产由乙继承，并签名和注明年月日。同年3月2日，甲又请张律师代书一份遗嘱，写明其全部遗产由丙继承。同年5月3日，甲因病被丁送至医院急救，甲又立口头遗嘱一份，内容是其全部遗产由丁继承，在场的赵医生和李护士见证。甲病好转后出院休养，未立新遗嘱。如甲死亡，下列哪一选项是甲遗产的继承权人？（    ）

A.乙               B.丙             C. 丁          D.乙、丙、丁

13、下列哪一情形会引起无因管理之债？（    ）

A.甲向乙借款，丙在明知诉讼时效已过后擅自代甲向乙还本付息

B.甲在自家门口扫雪，顺便将邻居乙的小轿车上的积雪清扫干净

C.甲与乙结婚后，乙生育一子丙，甲抚养丙5年后才得知丙是乙和丁所生

D.甲拾得乙遗失的牛，寻找失主未果后牵回暂养。因地震致屋塌牛死，甲出卖牛皮、牛肉获价款若干

14、甲公司与乙公司达成还款计划书，约定在2012年7月30日归还100万元，8月30日归还200万元，9月30日归还300万元。丙公司对三笔还款提供保证，未约定保证方式和保证期间。后甲公司同意乙公司将三笔还款均顺延3个月，丙公司对此不知情。乙公司一直未还款，甲公司仅于2013年3月15日要求丙公司承担保证责任。关于丙公司保证责任，下列哪一表述是正确的？（    ）

A."丙公司保证担保的主债权为300万元

B.丙公司保证担保的主债权为500万元

C.丙公司保证担保的主债权为600万元

D.因延长还款期限未经保证人同意，丙公司不再承担保证贵任

15、甲公司向乙公益基金会表示，愿向灾区捐款300万元。后因公司出现巨额亏损，无法履行赠与义务。以下说法何者正确？（    ）

A.甲公司可行使任意撤销权

B.甲公司可行使法定撤销权

C.甲公司可行使赠与拒绝权

D.甲公司未交付款项，赠与不成立

二、多项选择题

16、甲公司与小区业主吴某订立了供热合同。因吴某要出国进修半年，向甲公司申请暂停供热未果，遂拒交上一期供热费。下列哪些表述是正确的？（    ）

A.甲公司可以直接解除供热合同

B.经催告吴某在合理期限内未交费，甲公司可以解除供热合同

C.经催告吴某在合理期限内未交费，甲公司可以中止供热

D.甲公司可以要求吴某承担违约责任

17、甲根据乙的选择，向丙购买了1台大型设备，出租给乙使用。乙在该设备安装完毕后，发现不能正常运行。下列哪些判断是正确的？（    ）

A.乙可以基于设备质量瑕疵而直接向丙索赔

B.甲不对乙承担违约责任

C.乙应当按照约定支付租金

D.租赁期满后由乙取得该设备的所有权

18、《合同法》第249条规定：“当事人约定租赁期间届满租赁物归承租人所有，承租人已经支付大部分租金，但无力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租赁物的，收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以要求部分返还。”在该法律规则中，假定条件是？（    ）

A．当事人约定租赁期间届满租赁物归承租人所有

B．承租人已经支付大部分租金，但无力支付剩余租金

C．出租人因承租人无力支付剩余租金，解除合同收回租赁物的

D．承租人收回的租赁物的价款超过承租人欠付的租金以及其他费用的

19、喜好网球和游泳的赵某从宏大公司购买某小区商品房一套，交房时发现购房时宏大公司售楼部所展示的该小区模型中的网球场和游泳池并不存在。经查，该小区设计中并无网球场和游泳池。下列哪些选项是正确的？（    ）

A.赵某有权要求退房

B.赵某如要求退房，有权请求宏大公司承担缔约过错贵任

C.赵某如要求退房，有权请求宏大公司双倍返还购房款

D.赵某如不要求退房，有权请求宏大公司承担违约责任

20、第三人经债务人指示，向债权人送达了《承诺函》：“本人代替债务人承担4000万元的返还义务。”债权人对此未置可否。关于第三人的《承诺函》，下列表述正确的是：（    ）

A.构成单方允诺

B.构成保证

C.构成并存的债务承担

D.构成免责的债务承担

21、甲、乙、丙、丁按份共有某商铺，各自份额均为25%。因经营理念发生分歧，甲与丙商定将其份额以100万元转让给丙，通知了乙、丁；乙与第三人戊约定将其份额以120万元转让给戊，未通知甲、丙、丁。下列哪些选项是正确的？（    ）

A.乙、丁对甲的份额享有优先购买权

B.甲、丙、丁对乙的份额享有优先购买权

C.如甲、丙均对乙的份额主张优先购买权，双方可协商确定各自购买的份额

D.丙、丁可仅请求认定乙与戊之间的份额转让合同无效

22、甲要出售自己拥有的一栋商品房。乙得知此消息后，与甲联系，双方谈妥了条件后以100万成交，并进行了过户登记。就在登记后第二天，丙也联系了甲，希望以120万的价格买下此楼。出于价格的诱惑，甲又将楼卖与丙。则下列说法中正确的是（    ）。

A.若丙是善意的，则由甲选择是将房屋卖给乙还是丙，因为债权具有平等性

B.不管丙是善意还是恶意，丙都不能取得该房屋的所有权

C.若丙是善意的，则丙不能取得该房屋的所有权的情况下，其可以追究甲的违约责任

D.若丙是恶意的，则丙不能取得该房屋的所有权的情况下，也不能追究甲的违约责任

23、甲出境经商下落不明，2015年9月经其妻乙请求被K县宣告死亡，其后乙未再婚，乙是甲唯一的继承人。2016年3月，乙将家里的一辆轿车赠送给了弟弟丙，交付并办理了过户登记。2016年10月，经商失败的甲返回K县，为还债将登记于自己名下的一套夫妻共有住房私自卖给知情的丁；同年12月，甲的死亡宣告被撤销。下列哪些选项是正确的？（    ）

A.甲、乙的婚姻关系自撒销死亡宣告之日起自行恢复

B.乙有权赠与该轿车

C.丙可不返还该轿车

D.甲出卖房屋的行为无效

24、甲公司擅自在其产品的包装上，使用乙明星的肖像，导致甲公司的产品销量骤增，获得超额利润100万元。甲公司庆祝自己商业成功，燃放烟花，不慎将丙的汽车烧毁。现乙、丙均起诉甲公司，请求赔偿损失。经查，丙的汽车在被烧毁时，二手车市场价值为15万元。在丙起诉时，该车价值跌至10万元。以下说法何者正确？（    ）

A.乙需举证证明自己的损失数额，方能请求甲公司赔偿损失

B.乙可以甲公司所获得的100万元的超额利益，作为自己的赔偿请求数额

C.丙有权请求甲公司赔偿损失15万元

D.丙有权请求甲公司赔偿损失10万元

25、甲公司员工魏某在公司年会抽奖活动中中奖，依据活动规则，公司资助中奖员工子女次年的教育费用，如员工离职，则资助失效。下列哪些表述是正确的？（    ）

A.甲公司与魏某成立附条件赠与

B.甲公司与魏某成立附义务赠与

C.如魏某次年离职，甲公司无给付义务

D.如魏某次年未离职，甲公司在给付前可撤销资助

三、名词解释

26、要约邀请

27、占有改定

28、合伙

29、遗嘱能力

30、—般保证

31、健康权

四、问答题

32、简述民法与商法的区别。

33、简述合同中默示条款的类型。

34、抵押权的特征、实现条件和方式。

35、简述债务与责任的区别。

36、简述所有权的概念、特征及与财产、财产权的区别。

37、遗嘱具有哪些法律特征？

五、案例分析

38、某甲向银行取款时，银行工作人员因点钞失误多付给1万元。甲以这1万元作本钱经商，获利5000元，其中2000元为其劳务管理费用成本。一个月后银行发现了多付款的事实，要求甲退回，甲不同意。

请分析：甲所获1万元是否为不当得利？中应当向银行承担什么样的责任？应当如何处理甲的获利？

39、2001年3月1日，郭某找到赵某，称自己搞服装推销急需资金1万元，希望赵某能够借给他。赵某碍于情面就借给郭某5000元，郭某给赵某打了借条，约定于2001年3月31日前偿还。2001年3月12日，郭某觉得服装推销竞争激烈，无利可图，于是将自己积压的价值一万余元的成衣赠给自己的亲朋好友，准备只身一人去打工。赵某得知后，急忙找到郭某，要求郭某还钱。郭某称自己现在已经身无分文了，无法还钱，况且说好是3月31口才还，还未到期。赵某无奈，遂起诉到，要求撤销郭某赠与服装的行为。

你认为应当如何判决？

六、论述题

40、试述遗赠扶养协议与遗赠的区别。

参

一、单项选择题

1、C

2、C　

3、C　

4、C　

5、D

6、A

7、A

8、D

9、D

10、C

11、A

12、A

13、D

14、A

15、C

二、多项选择题

16、CD

17、ABC

18、ABCD

19、ABC

20、AC

21、BC

22、BC

23、ABC

24、BC

25、AC

三、名词解释

26、答.要约邀请又称引诱要约，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为。要约邀请与要约最主要的区别在于，要约邀请只是希望对方当事人提出要约，不必包含合同的主要条款。常见的要约邀请的形式钽括寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。

27、答：占有改定又称继续占有，是指在动产物权转让时，如果转让人希望继续占有该动产，当事人双方可以订立合同，特别约定由转让人继续占有该动产，而受让人因此取得对标能物的间接占有以代替标的物的实际交付。占有改定的构成要件是：①必须是在占有改定之前，转让人己经占有并且希望继续占有标的物。

②必须双方达成物权变动的合意。因为双方在通过协议设置有改定之前，必须要有设定和移转物权的合意，这样才能够通过占有改定而导致物权的变动。

③必须要通过约定由转让人继续占有标的物。在占有改定的情况下，必须要双方当事人明确约定，即使通过买卖等方式移转了所有权等物权之后，仍然由原所有权人继续占有该物。

④占有改定自转让合同生效时就发生效力。

28、答：合伙有广义和狭义之分。广义的合伙包括营利性合伙、非营利性合伙及临时性合伙。狭义的合伙专指营利性合伙，是指由二人以上根据共同协议而组成的营利性非法人组织。合伙有合伙合同和合伙组织两个不可分割的部分构成，前者是对合伙人有约束力的内部关系的体现，后者是全体合伙人作为整体与第三人发生法律关系的外部形式。合伙的特点表现在：①合伙具有团体性；②合伙协议是合伙形成的基础条件；③合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙组织的债务承担无限连带责任。

29、答：遗嘱能力，是指公民依法享有的以设立遗嘱方式依法自由处分自己财产的资格，亦即遗嘱人的行为能力。我国《继承法》中未明确规定公民的遗嘱能力，但该法第22条第1款规定，无行为能力人或行为能力人所立的遗嘱无效。

30、答：一般保证，是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。《担保法》第17条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务吋，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”因此，一般保证是保证人享有先诉抗辩权的保证方式。

31、答：健康权是指自然人保持身体机能正常和维护健康利益的权利。理论上讲，健康权的保护范围应当及于心理健康，但侵害事实达到何种程度可谓损害精神健康，需从严掌握。健康权主要表现为包括劳动能力保持权在内的健康保持权，即自然人享有保持生理机能正常及其健康状态不受侵犯的权利。

四、问答题

32、答：民法是调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。商法，乂称商事法。形式上的商法，专指在民法典之外的商法典以及公司、保险、破产、票据、海商等单行法；实质上的商法，指一切有关商事的法律规范。

民法和商法的关系历来存在着民商合一和民商分立的观点。民商合一是指，制定一部民法典将其统一适用于各种民商事活动，不再单独制定一部商法典。民商分立是指严格区分民法与商法，在民法典之外还要制定一部单独的商法典。我W民事立法实际上采取的是民商合一的，由民法典统一调整社会商品经济关系。商事法规本身不可能组成部门法体系，而只能适用民法的总则。随着我国市场经济的飞速发展，我国制定了一些在法系被称为商法的法律，包括公司法、票据法、保险法、海商法和破产法等。

(1)两者的联系

商法和民法共同调整商品经济关系，同属私法，两者有着密切的联系。商法大量使用民法的某些原则、制度、

规范，同时，属于商法的一些原则、制度和规范也不断地被民法所吸收。众所周知，民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。它伴随着商品经济的发展而发展。它所调整的财产关系主要是指财产归属和流转关系，人身关系是指个人非财产关系。而这些都符合庞德所指的个人利益的特征。无疑，民法所保护的利益是个人利益。而商法的主要规则是由商事交易习惯形成的商品交换规则，完全可以视为民法的特別法，因此，它所保护的利益也是个人利益。

(2)两者的区别

①调整的主体不同。民法调整的主体是民事主体（自然人、法人、其他组织、国家）；商法调整的是商事主体（自然人、法人、其他组织）。

②调整的对象不同。民法凋整的对象涉及到生活的方方面面；商法只调整流通领域。

③立法目的不同。民法追求的是社会的公平、公正；商法注重交易的安全。

④在国家的法律体系中的地位不同。民法是国家的部门法，是基本法；商法是民法的特别法。

⑤制定和修改程序不同。民法的制定和修改，往往是由全国来完成，常委会只有在不违反民法基本原则的前提下作部分修改；商法由常委会就可以制定和修改。

33、答：默示条款属于合同的普通条款，是指当事人未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为、合同的明示条款或法律的规定，理应存在的合同条款。英美合同法称之为默示条款，可分为以下几种类型：

①该条款是实现合同目的及作用所不可少的，只有推定其存在，合同才能达到目的及实现其功能。

②该条款对于经营习惯来说是不言而喻的，即它的内容实际上是公认的商业习惯或经营习惯。

③该条款是合同当事人系列交易的惯有规则。

④该条款实际上是某种特定的行业规则，即某些明示或约定俗成的交易规则在行业内具有不言自明的默示效力。

⑤直接根据法律规定而成为合同的普通条款。

34、答：抵押权是指债权人对于债务人或者第三人提供的、不移转占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有的就担保的财产折价或者就拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。

(1)抵押权的特征

①抵押权是一种物权。

②抵押权是一种担保权。抵押权以担保债权为目的，确保债务的履行。

③抵押权是不移转标的物占有的担保权。

④抵押权人享有以抵押财产的变价而优先受偿的权利。即抵押权是一种抵押物的变价权或变价的受偿权。

(2)抵押权的实现条件

①须抵押权有效存在

抵押权的实现以抵押权的有效存在为_前提。抵押权虽有效存在，但其实现受到一定，只能在受限范围内实现抵押权。

②债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形

a.主债务的履行期限是决定主债务人有无履行责任的时间标准。主债务履行期限未届满的主债务人无履行责任，债权人也不能要求主债务人履行，也就不能确定主债务人是否履行债务。抵押权人当然不能实现抵押权，否则将会损害债务人依法应当享有的期限利益。

b.发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人亦可实现抵押权，这是对当事人意思的尊重。

(3)抵押权的实现方式

我国《物权法》规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求人民撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。据此，抵押权的实现方法，有以下几种：

①拍卖。抵押权人在债权己届清偿期而未受清偿时，可以依一定的程序拍卖抵押物，就K所卖得的价金受偿。

②折价。在债权清偿期届满后，抵押权人可与抵押人订立合同，由抵押权人取得抵押物的所有权，将抵押物价值高于债权额的部分，返还抵押人。

③变卖。这是在抵押权人不愿意拍卖抵押物，也不愿意取得抵押物所有权的情形K，讨以用一般的买卖方法，将抵押物出卖，以卖得价金受偿。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

35、答.债务与责任是不同的概念，债务为债务人依约定或法定应为特定行为的义务。责任为对于债务的拘束状态，指的是于债务不履行时得诉之强制手段要求债务的满足及损害的赔偿等。

责任是在债务不履行时才发生的，但责任与债务的主体可有不同，责任与债务内容可有不同，责任与债务的量也可以不同，二者的相互关系共呈现出以下情形：

(1)存在无责任的债务。此种债务因缺乏强行性，故为不完全债务。

(2)存在无债务的责任。

(3)存在负债务而自己不负责任的情况。

(4)存在负责任而自己不负债务的情况。

(5)债务与责任纵属同时存在，而其范围则小尽相同。

(6)债务的内容与责任的内容，多不相同。债务的内容种类不一，而责任的内容多为债务不履行时的损害

赔偿。

36、答：（1)所有权的概念

所有权，是指所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。

(2)所有权的特征

①所有权是法定的财产权。具体来说.所有权的取得必须合法；法律规定了一些所有权的客体范围；所有权的权能是出法律规定或赋予的，必须受到法律的；所有人行使所有权必须遵守法律的规定，不得滥用权利；法律对所有权的保护作出了专门的规定。

②所有权的主体为所有人。任何在民法上具有民事权利能力的主体均可取得所有权。

③所有权是独占的支配权。所有权是一种独占的支配权，即法律赋予所有人具有排他的支配力，因此产生了所有权的排他性原则，即一物不容二主，同一物之上只能有一个所有权，而不可能出现两个或多个所有权。一物―权乃是所有人对其物享有完全的、独占的支配权的必然引申，由此也导致了所有权与他物权的区別。

④所有权是无期限的权利。这就是说，所有权在存续的期限上，是不存在的。当事人不得创设有期限的所有权；法律本身不能为所有权设定存续期限；只要标的物持续存在，所有权就一直存在。

⑤所有权是完全物权，它包含了四项权能。根据我国《物权法》第39条的规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。可见，所有人享有的四项权能组成了法定的所有权的内在结构。

⑥所有权的客体仅限于有体物、特定物和物。所有权法律关系与其他民事法律关系的一个重要区别，就在于其客体仅限于财物。作为所有权的客体，必须是有体物，而且该物必须是特定的、的，如果所有权的客体不能特定，则权利人根本不可能对物形成特定的支配权。

(3)所有权和财产的区別

①所有权是所有人依法对自己财产所享有的占有、使用、收益和处分的权利。所有权客体应该指的是物权的客体。物权的客体就是“物”，是指凡是存在于人之外的能够为人力所支配和控制的，能够满足人们某种需要的财产，而不是所有的财产。

②财产是指拥有的金钱、物资、房屋、土地等物质财富，国家财产、私人财产，具有金钱价值、并受到法律保护的权利的总称。大体上，财产有三种，即动产、不动产和知识财产（即知识产权）。

37、答：遗嘱是遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式处分其个人财产或者处理其他事务，丼在其死亡后发生效力的单方法律行为。遗嘱作为一种法律行为，主要具有如下特征：

遗嘱是单方法律行为，它不以相对人承诺的意思表示为成立要件，也不得代理或辅之以他人意思。

遗嘱是死因法律行为，只在遗嘱人死亡后才生效力。

遗嘱是要式法律行为，非依法律规定的方式作成不生效力。

遗嘱是一种与身份法相联系的财产行为，与遗嘱人的身份、血缘、家庭等相关联。

五、案例分析

38、答：

甲所获1万元构成不当得利。甲应当向银行承担不当得利之债的责任。甲应当将这1万元及利息返还给银行，获利5000元中扣除2000元的劳务管理费后佘下的3000元应当收缴给国家。

《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”根据不当得利的构成要件，本案中甲没有合法原因获得利益1万元，而银行受损，且银行是因甲的非法获益而受损，所以甲所获1万元构成不当得利。甲应当对银行负担不当得利之债。

《民通意见》第131条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孽息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”所以返还的范围包括原物及原物所生的孳息。因此，甲也应当将1万元的利息返还给银行。

获利5000元属于不当得利所取得的其他利益，扣除2000元的劳务管理费后，余下的3000元应当收缴给国家

39、答：应该支持赵某的诉讼请求，判决撤销郭某赠与服装的行为，并判决郭某承担赵某行使撤销权的必要费用。具体分析如下：

(1)《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”

(2)债务人无偿转让财产的，债权人撤销权的成立要件如下：

①客观要件。撤销权成立的客观要件为债务人实施了危害债权的行为。该要件包含以下意思：a.债务人须于债权成立后实施行为。b.债务人的行为须为使其财产减少的财产行为。c.须债务人的行为有害债权。有害债权，是指债务人的行为足以减少其一般财产而使债权不能完全受淸偿。

②主观要件。对于无偿行为，撤销权的行使不以债务人和第三人的恶意为要件。

(3)本案中，郭某和赵某的借款合同约定，郭某于2001年3月31日偿还赵某的借款，2001年3月12曰，郭某将自己积压的价值1万余元的成衣无偿赠给自己的亲朋好友。这一行为使债务人责任财产减少，使郭某“已经身无分文了，无法还钱”，对赵某债权的实现造成损害。所以应该支持赵某的诉讼请求，判决撤销郭某赠与服装的行为，并要求其承担赵某因行使撤销权而支出的必要费用。

六、论述题

40、答.（1）遗赠抚养协议与遗赠的概念

遗赠扶养协议，是指由遗赠人与扶养人签订的，由遗赠人设立遗嘱，将自己的合法财产，指定在其死后转移给扶养人所有，而由扶养人承担遗赠人生养死葬义务的协议。

遗赠是指遗嘱人以遗嘱的方式将其个人财产的一部或全部于其死后赠给法定继承人以外的人（毡括自然人、法人、非法人团体、国家等）的单方要式法律行为。

两者的区别

遗赠扶养协议是双方法律行为，协议的成立，需遗赠人与扶养人双方意思表示的一致；而遗赠是单方法律行为，其成立无须受遗赠人的承诺。

遗赠扶养协议是双方、有偿的法律行为，受遗赠人受遗赠权的享有以承担扶养遗嘱人的义务为前提；而遗赠是单务、无偿的法律行为，受遗赠人只享有遗赠人指定的赠与财产上的权利，而不承担财产上的义务。

遗赠扶养协议是诺成性法律行为，协议一经签订即生效力；而遗赠是死因行为，虽在遗嘱人生前成立，但必须在遗赠人死亡后才生效力。

遗赠扶养协议中的扶养人必须是具有完全民事行为能力的成年人或集体组织，而遗赠中的受遗赠人则不受此限。

遗赠扶养协议中的扶养人无须在遗嘱人死亡后作出接受遗赠的意思表示，即可以直接依协议取得遗产。而遗赠中的受遗赠人必须在法定期限内作出接受遗赠的明确意思表示，否则，视为放弃受遗赠权。