2014年司法考试《民事诉讼》考点解析:诉的合并、追加与变更含答案和详细...

　　A.磋商是争端双方解决争议的必经程序

　　B.上诉机构为世界贸易组织争端解决机制中的常设机构

　　C.如败诉方不遵守争端解决机构的裁决，申诉方可自行采取中止减让或中止其他义务的措施

　　D.申诉方在实施报复时，中止减让或中止其他义务的程度和范围应与其所受到损害相等

　　【解析】本题考核WTO争端解决机制。

　　选项A说法正确。磋商是申请设立专家组的前提条件。很多争端通过磋商程序得以解决，磋商是争端解决程序的重要组成部分，是必经程序。

　　选项B说法正确。上诉机构是世界贸易组织争端解决机制中的常设机构，任何争端方，在专家组报告发布后的60天，都可以向上诉机构提起上诉。

　　选项C说法错误。如败诉方不遵守争端解决机构的裁决，申诉方可以向争端解决机构申请授权报复，对被诉方中止减让或其他义务，但是申诉方不可以自行采取中止减让或中止其他义务的措施。

　　选项D说法正确。申诉方拟中止减让或其他义务的程度和范围，应与其所受到的损害相等。

　　【答案】C

2、张某和李某设立的甲公司伪造房产证，以优惠价格与乙企业(国有)签订房屋买卖合同，以骗取钱财。乙企业交付房款后，因甲公司不能交房而始知被骗。关于乙企业可以采取的民事救济措施，下列哪一选项是正确的?

　　A.以甲公司实施欺诈损害国家利益为由主张合同无效

　　B.只能请求撤销合同

　　C.通过乙企业的主管部门主张合同无效

　　D.可以请求撤销合同，也可以不请求撤销合同而要求甲公司承担违约责任

3、下列哪种情形中，当事人的回避申请应被同意?( )

　　A.某侦查人员曾被单位作出过纪律处分

　　B.某侦查人员态度生硬、粗暴

　　C.某侦查人员接受过另一当事人的吃请

　　D.某侦查人员业务能力差

　　正确答案:C

4、张某和李某设立的甲公司伪造房产证，以优惠价格与乙企业(国有)签订房屋买卖合同，以骗取钱财。乙企业交付房款后，因甲公司不能交房而始知被骗。关于乙企业可以采取的民事救济措施，下列哪一选项是正确的?

　　A.以甲公司实施欺诈损害国家利益为由主张合同无效

　　B.只能请求撤销合同

　　C.通过乙企业的主管部门主张合同无效

　　D.可以请求撤销合同，也可以不请求撤销合同而要求甲公司承担违约责任

5、合理行政是依法行政的基本要求之一。下列哪些做法体现了合理行政的要求?( )

　　A.行政机关在作出重要决定时充分听取公众的意见

　　B.行政机关要平等对待行政管理相对人

　　C.行政机关行使裁量权所采取的措施符合法律目的

　　D.非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销已生效的行政决定

　　【答案】BC

6、2011年4月6日，张某在广交会上展示了其新发明的产品，4月15日，张某在中国就其产品申请发明专利(后获得批准)。6月8日，张某在向《巴黎公约》成员国甲国申请专利时，得知甲国公民已在6月6日向甲国就同样产品申请专利。下列哪一说法是正确的?( )

　　A.如张某提出优先权申请并加以证明，其在甲国的申请日至少可以提前至2011年4月15日

　　B.2011年4月6日这一时间点对张某在甲国以及《巴黎公约》其他成员国申请专利没有任何影响

　　C.张某在中国申请专利已获得批准，甲国也应当批准他的专利申请

　　D.甲国不得要求张某必须委派甲国本地代理人代为申请专利

　　【解析】本题考核《巴黎公约》中有关专利申请优先权的规定。

　　选项A正确。根据《巴黎公约》第4条的规定，发明专利的优先权期限为12个月，该期限内，在缔约国内每一个在后申请的申请日均为第一次申请的申请日。

　　选项B错误。根据《巴黎公约》第11条的规定，临时性保护原则要求缔约国应对在任何成员国内举办的或经官方承认的国际展览会上展出的商品中可取得专利的发明、实用新型、外观设计和可注册的商标给予临时保护。如展品所有人在临时保护期内申请了专利或商标注册， 则申请案的优先权日是从展品公开展出之日起算，而非从第一次提交申请案时起算。据此可知，根据临时性保护原则，2011年4月6日这一时间点可以作为申请日期。

　　选项C错误。根据《巴黎公约》第4条及第6条的规定，关于外国人的专利申请或商标注册，应由各成员国依本国法决定，而不应受原属国或其他任何国家就该申请作出的决定的影响。专利的申请和商标注册在成员国之间是相互的。在优先权期限内申请的专利，在后申请是否提供保护、申请的结果如何，与在先申请没有关系。据此可知，张某在中国申请专利获得了批准，并不当然导致其在甲国的申请就会获得批准。

　　选项D错误。《巴黎公约》要求缔约国在知识产权的保护方面给予缔约国的国民和在一个缔约国领域内设有住所或真实有效的工商营业所的非缔约国国民以国民待遇。一切不得损害公约特别规定的权利。国民待遇的例外是各成员国在关于司法和行政程序、管辖以及选定送达地址或指定代理人的法律规定等方面，凡工业产权法有所要求的，可以保留。如有的国家的工业产权法要求外国专利申请人必须委派当地国家的代理人代理申请，并指定送达文件的地址，以利于程序的进行。据此可知，《巴黎公约》允许各缔约国在国内法中就委派代理人作出相关规定。

　　【答案】A

7、甲与乙签订《协议》，由乙以自己名义代甲购房，甲全权使用房屋并获取收益。乙与开发商和银行分别签订了房屋买卖合同和贷款合同。甲把首付款和月供款给乙，乙再给开发商和银行，房屋登记在乙名下。后甲要求乙过户，乙主张是自己借款购房。下列哪一选项是正确的?

　　A.甲有权提出更正登记

　　B.房屋登记在乙名下，甲不得请求乙过户

　　C.《协议》名为代购房关系，实为借款购房关系

　　D.如乙将房屋过户给不知《协议》的丙，丙支付合理房款则构成善意取得

8、某市安监局向甲公司发放《烟花爆竹生产企业安全生产许可证》后，发现甲公司所提交的申请材料系伪造。对于该许可证的处理，下列哪一选项是正确的?( )(2011年卷二单选第42题)

　　A.吊销

　　B.撤销

　　C.撤回

　　D.注销

　　【答案】B

　　【解析】《行政许可法》第六十九条第二款规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。本题中，甲公司凭借伪造的申请材料而获得行政许可，因此，应予以撤销。

9、被告人甲(聋哑人)与被告人乙长期通奸被甲的丈夫发现，两人合谋杀死了其丈夫。案发后，审判该案的司法人员都不懂哑语，但乙会哑语，在没有找到翻译人员的情况下，审判人员让乙为甲进行翻译。这种做法是否正确?( )

　　A.正确，因为翻译人员不属于依法应当回避的人员之列

　　B.正确，虽然翻译人员属于依法应当回避的人员范围，但在一时找不到其他翻译人员的情况下，可以让乙暂时担任翻译工作

　　C.错误，因为翻译人员属于依法应当回避的人员之列，乙与本案有利害关系，应当回避

　　D.错误，翻译人员虽然不属于依法应当回避的人员范围，但在本案中，乙与案件处理结果之间存在利害关系，所以也应当回避

　　正确答案:C

　　解题思路：回避适用的对象包括审判人员、检察人员、侦查人员、员、翻译人员以及鉴定人等

10、国家禁毒委员会为议事协调机构。关于该机构，下列哪一说法是正确的?( )(2011年卷二单选第40题)

　　A.撤销由机构编制管理机关决定

　　B.可以规定行政措施

　　C.议定事项经同意，由有关的行政机构按各自的职责负责办理

　　D.可以设立司、处两级内设机构

　　【答案】C

　　【解析】选项A错误。《行政机构设置和编制管理条例》第十一条规定，议事协调机构的设立、撤销或者合并，由机构编制管理机关提出方案，报决定。

　　选项B错误，选项C正确。《行政机构设置和编制管理条例》第六条第七款规定，议事协调机构承担务院行政机构的重要业务工作的组织协调任务。议事协调机构议定的事项，经同意，由有关的行政机构按照各自的职责负责办理。在特殊或者紧急的情况下，经同意，议事协调机构可以规定临时性的行政管理措施。

　　选项D错误。《行政机构设置和编制管理条例》第十三条规定，、组成部门、直属机构、办事机构在职能分解的基础上设立司、处两级内设机构;组成部门管理的国家行政机构根据工作需要可以设立司、处两级内设机构，也可以只设立处级内设机构。据此可知，可以设立司、处的机构不包括议事协调机构。

11、戚律师在为民事案件当事人夏某代理诉讼的过程中，对方当事人向某认为戚律师很有才能，即请求与戚律师所在律师事务所办理委托手续，由戚律师为其代理另一法律事务。此时，戚律师应当如何去做?

　　A. 是否接受委托须请示本所主任决定

　　B. 经征得夏某同意后才能接受委托

　　C. 因委托事由与夏襞无关可以接受委托

　　D. 向向某婉言谢绝蚕托

　　【参】：C

　　参考解析:《律师法》第39条规定，律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人。法律并未对律师为对方当事人代理其他法律事务作出禁止，因此c项正确。考生还应注意其他相关问题：(1)律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人;(2)律师不得在与委托人依法解除委托关系后在同一案件中担任对方当事人的代理人。

　　10 .是国家根本法，具有最高法律效力。下列有关效力的哪一项表述是正确的?

　　A. 在不成文的国家中，的效力高于其他法律

　　B. 在我国，任何法律法规都不得与规范、基本原则和精神相抵触

　　C. 的效力主要表现为对公民的行为约束

　　D. 的效力不具有任何强制性

　　【参】：B

　　参考解析:B。在不成文国家，没有统一的典，没有根本法意义上的，只存在部门法意义上的(一般包括性法律、性惯例、性判例、国际条约和国际习惯);其性法律与其他法律的效力完全相回，因此，选项A错误。根据我国《》总纲第5条第3款，一切法律、行规和地方性法规都不得同相抵触，故选项B正确。的核心价值取向在于国家权力以保障****，因此的法律效力主要表现于对国家机关的行为约束，据此，选项C错误。是法，由国家制定或者认可，体现国家意志，并由国家强制性保证实施，违反后要接受违宪制裁，比如改变或撤销、罢免等。故选项D错误。故本题答案为B。

12、甲与乙公司签订的房屋买卖合同约定：“乙公司收到首期房款后，向甲交付房屋和房屋使用说明书;收到二期房款后，将房屋过户给甲。”甲交纳首期房款后，乙公司交付房屋但未立即交付房屋使用说明书。甲以此为由行使先履行抗辩权而拒不支付二期房款。下列哪一表述是正确的?

　　A.甲的做法正确，因乙公司未完全履行义务

　　B.甲不应行使先履行抗辩权，而应行使不安抗辩权，因乙公司有不能交付房屋使用说明书的可能性

　　C.甲可主张解除合同，因乙公司未履行义务

　　D.甲不能行使先履行抗辩权，因甲的付款义务与乙公司交付房屋使用说明书不形成主给付义务对应关系

13、法律规则是法律的基本构成因素。下列关于法律规则分类的表述哪一项可以成立?

　　A. 《律师法》第l4条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”此规定为禁止性规则

　　B. 《中小企业促进法》第31条规定：“国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流，促进科技成果产业化，积极发展科技型中小企业。”此规定为强行性规则

　　C. 《》第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因或者追查刑事犯罪的需要，由机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”此 规定为命令性规则

　　D. 《医疗事故处理条例》第62条规定：“医疗机构的医疗事故处理办法，由中国人民卫生主管部门会同卫生行政部门据本条例制定。”此规定为准用性规则

　　【参】：A

　　参考解析:B项为任意性规则。C项为禁止性规则。D项为委任性规则。故A项 正确。

14、关于回避的复议程序，下列说法正确的是：( )

　　A.一案件被告人提出审理该案的审判员王某是被害人从前的朋友，申请回避，被当庭驳回，被告人不能申请复议

　　B.一案件被告人提出审理该案的审判员王某是被害人从前的朋友，申请回避，被当庭驳回，被告人可以申请复议

　　C.一案件未成年被告人提出审理该案的审判员和被害人李某有近亲属关系，被驳回，该被告人不能在恢复庭前申请复议一次

　　D.一案件未成年被告人提出审理该案的审判员和被害人李某有近亲属关系，被驳回，该被告人的法定代理人不能在恢复庭前申请复议一次

　　正确答案:A

　　解题思路：《刑诉解释》第2规定，被决定回避的人员对决定有异议的，可以在恢复庭审前申请复议一次;被驳回回避申请的当事人及其法定代理人对决定有异议的，可以当庭申请复议一次A项的情形不符合《刑事诉讼法》第2、第29条所列情形，应由法庭当庭驳回，并不得申请复议

15、甲乙为夫妻，共有一套房屋登记在甲名下。乙瞒着甲向丙借款100万元供个人使用，并将房屋抵押给丙。在签订抵押合同和办理抵押登记时乙冒用甲的名字签字。现甲主张借款和抵押均无效。下列哪一表述是正确的?

　　A.抵押合同无效

　　B.借款合同无效

　　C.甲对100万元借款应负连带还款义务

　　D.甲可请求撤销丙的抵押权

16、以下属于《刑事诉讼法》第29条规定的"违反规定会见当事人及其委托人或接受请客送礼"的情形有：( )

　　A.侦查人员甲与犯罪嫌疑人的表兄在珠宝鉴定行一见如故，欣然接受了其赠送的古字画一幅，后查明其表兄正是受该犯罪嫌疑人委托

　　B.审判人员乙在办理一起单位被盗窃的案件中，从该单位低价购进冰箱一台

　　C.在一起侵占案中，审判人员丙向尚未聘请辩护人的被告人推荐一名办理该类案件的资深律师

　　D.在一起故意杀人可能被判处死刑的案件中，为尚未聘请辩护人的被告人推荐一名办理该类案件的资深律师

　　正确答案:ABC

　　解题思路：依《刑事诉讼法》第29条的规定，审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，当事人及其法定代理人有权要求他们回避根据这一规定，司法人员接受当事人及其委托人的"请客送礼"，违反规定会见当事人及其委托人，满足回避的条件，故A项当选另外，为严格这一规定的执行2000年2月最高人民《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第2条进一步规定审判人员具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权要求回避：(1)未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的;(2)为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的;(3)接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的;(4)接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的;(5)向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的注意该《若干规定》适用于审判人员题目中的B项、C项分别符合上述的第(5)、(2)项情形，构成回避理由而D项为的指定辩护义务，不属于违规行为

17、某国甲公司向中国乙公司出售一批设备，约定贸易术语为“FOB(Incoterms2010)”，后设备运至中国。依《国际贸易术语解释通则》和《联合国国际货物销售合同公约》，下列哪一选项是正确的?( )

　　A.甲公司负责签订货物运输合同并支付运费

　　B.甲、乙公司的风险承担以货物在装运港越过船舷为界

　　C.如该批设备因未按照同类货物通用方式包装造成损失，应由甲公司承担责任

　　D.如该批设备侵犯了第三方在中国的专利权，甲公司对乙公司不承担责任

　　【解析】本题考核贸易术语FOB及《联合国国际货物销售合同公约》关于卖方义务的规定。

　　选项A错误。FOB术语下，货物的运输应由买方负责，即由中国的乙公司负责支付运费。

　　选项B错误。FOB术语下，卖方承担装运港船上完成交货前货物灭失或损坏的一切风险。

　　选项C正确。根据《联合国国际货物销售合同公约》关于卖方义务的规定，货物应按照同类货物通用的方式装箱或包装，如果没有此种通用方式，则按照足以保全和保护货物的方式装箱包装。

　　选项D错误。如果该批设备侵犯了第三方在中国的专利权，除非其不明知，否则是要承担责任的。

　　【答案】C

18、甲将一套房屋转让给乙，乙再转让给丙，相继办理了房屋过户登记。丙翻建房屋时在地下挖出一瓷瓶，经查为甲的祖父埋藏，甲是其祖父唯一继承人。丙将该瓷瓶以市价卖给不知情的丁，双方钱物交割完毕。现甲、乙均向丙和丁主张权利。下列哪一选项是正确的?

　　A.甲有权向丙请求损害赔偿

　　B.乙有权向丙请求损害赔偿

　　C.甲、乙有权主张丙、丁买卖无效

　　D.丁善意取得瓷瓶的所有权

19、2011年4月6日，张某在广交会上展示了其新发明的产品，4月15日，张某在中国就其产品申请发明专利(后获得批准)。6月8日，张某在向《巴黎公约》成员国甲国申请专利时，得知甲国公民已在6月6日向甲国就同样产品申请专利。下列哪一说法是正确的?( )

　　A.如张某提出优先权申请并加以证明，其在甲国的申请日至少可以提前至2011年4月15日

　　B.2011年4月6日这一时间点对张某在甲国以及《巴黎公约》其他成员国申请专利没有任何影响

　　C.张某在中国申请专利已获得批准，甲国也应当批准他的专利申请

　　D.甲国不得要求张某必须委派甲国本地代理人代为申请专利

　　【解析】本题考核《巴黎公约》中有关专利申请优先权的规定。

　　选项A正确。根据《巴黎公约》第4条的规定，发明专利的优先权期限为12个月，该期限内，在缔约国内每一个在后申请的申请日均为第一次申请的申请日。

　　选项B错误。根据《巴黎公约》第11条的规定，临时性保护原则要求缔约国应对在任何成员国内举办的或经官方承认的国际展览会上展出的商品中可取得专利的发明、实用新型、外观设计和可注册的商标给予临时保护。如展品所有人在临时保护期内申请了专利或商标注册， 则申请案的优先权日是从展品公开展出之日起算，而非从第一次提交申请案时起算。据此可知，根据临时性保护原则，2011年4月6日这一时间点可以作为申请日期。

　　选项C错误。根据《巴黎公约》第4条及第6条的规定，关于外国人的专利申请或商标注册，应由各成员国依本国法决定，而不应受原属国或其他任何国家就该申请作出的决定的影响。专利的申请和商标注册在成员国之间是相互的。在优先权期限内申请的专利，在后申请是否提供保护、申请的结果如何，与在先申请没有关系。据此可知，张某在中国申请专利获得了批准，并不当然导致其在甲国的申请就会获得批准。

　　选项D错误。《巴黎公约》要求缔约国在知识产权的保护方面给予缔约国的国民和在一个缔约国领域内设有住所或真实有效的工商营业所的非缔约国国民以国民待遇。一切不得损害公约特别规定的权利。国民待遇的例外是各成员国在关于司法和行政程序、管辖以及选定送达地址或指定代理人的法律规定等方面，凡工业产权法有所要求的，可以保留。如有的国家的工业产权法要求外国专利申请人必须委派当地国家的代理人代理申请，并指定送达文件的地址，以利于程序的进行。据此可知，《巴黎公约》允许各缔约国在国内法中就委派代理人作出相关规定。

　　【答案】A

20、戚律师在为民事案件当事人夏某代理诉讼的过程中，对方当事人向某认为戚律师很有才能，即请求与戚律师所在律师事务所办理委托手续，由戚律师为其代理另一法律事务。此时，戚律师应当如何去做?

　　A. 是否接受委托须请示本所主任决定

　　B. 经征得夏某同意后才能接受委托

　　C. 因委托事由与夏襞无关可以接受委托

　　D. 向向某婉言谢绝蚕托

　　【参】：C

　　参考解析:《律师法》第39条规定，律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人。法律并未对律师为对方当事人代理其他法律事务作出禁止，因此c项正确。考生还应注意其他相关问题：(1)律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人;(2)律师不得在与委托人依法解除委托关系后在同一案件中担任对方当事人的代理人。

　　10 .是国家根本法，具有最高法律效力。下列有关效力的哪一项表述是正确的?

　　A. 在不成文的国家中，的效力高于其他法律

　　B. 在我国，任何法律法规都不得与规范、基本原则和精神相抵触

　　C. 的效力主要表现为对公民的行为约束

　　D. 的效力不具有任何强制性

　　【参】：B

　　参考解析:B。在不成文国家，没有统一的典，没有根本法意义上的，只存在部门法意义上的(一般包括性法律、性惯例、性判例、国际条约和国际习惯);其性法律与其他法律的效力完全相回，因此，选项A错误。根据我国《》总纲第5条第3款，一切法律、行规和地方性法规都不得同相抵触，故选项B正确。的核心价值取向在于国家权力以保障****，因此的法律效力主要表现于对国家机关的行为约束，据此，选项C错误。是法，由国家制定或者认可，体现国家意志，并由国家强制性保证实施，违反后要接受违宪制裁，比如改变或撤销、罢免等。故选项D错误。故本题答案为B。

21、甲公司与15周岁的网络奇才陈某签订委托合同，授权陈某为甲公司购买价值不超过50万元的软件。陈某的父母知道后，明确表示反对。关于委托合同和代理权授予的效力，下列哪一表述是正确的?

　　A.均无效，因陈某的父母拒绝追认

　　B.均有效，因委托合同仅需简单智力投入，不会损害陈某的利益，其父母是否追认并不重要

　　C.是否有效，需确认陈某的真实意思，其父母拒绝追认，甲公司可向起诉请求确认委托合同的效力

　　D.委托合同因陈某的父母不追认而无效，但代理权授予是单方法律行为，无需追认即有效

22、甲以23万元的价格将一辆机动车卖给乙。该车因里程表故障显示行驶里程为4万公里，但实际行驶了8万公里，市值为16万元。甲明知有误，却未向乙说明，乙误以为真。乙的下列哪一请求是错误的?

　　A.以甲欺诈为由请求变更合同，在此情况下不得判令撤销合同

　　B.请求甲减少价款至16万元

　　C.以重大误解为由，致函甲请求撤销合同，合同自该函到达甲时即被撤销

　　D.请求甲承担缔约过失责任

23、甲县宋某到乙县访亲，因醉酒被乙县扣留24小时。宋某认为乙县的行为违法，提起行政诉讼。下列哪些说法是正确的?( )

　　A.扣留宋某的行为为行政处罚

　　B.甲县对此案有管辖权

　　C.乙县对此案有管辖权

　　D.宋某的亲戚为本案的第三人

　　【答案】BC