西北学院法理学试卷

一、名词解释（每小题4分，共20分）

法的作用  法律程序  法律推理  法律实施  法系 

二、简答题（每小题8分，共16分）

1、简述法律效力与法律位阶的关系。

2、简述法治的特征。

三、分析题（仔细阅读下面的材料，简要回答材料后面的问题。24分）

材料一、

梁治平先生在《寻求自然秩序中的和谐》一书中论述了古代中国法律的道德化问题。

从社会和和文化的结构方面看，古代法律的粗疏与简陋必得由各级行政官吏道德上的自觉来补足，这是无可避免的事情，而它的一个附带的结果，便是适用法律过程的含混和司法判决的富有弹性。

自然，即使是州县一级的法官也不只是凭着良知来处断日常生活中大量的诉讼案件的，事实上，他们常常援引法律条令，并把法律的规定或者原则扼要地写入判决书中。但是我们同时也注意到（1）援引法条往往只具有原则，引用细则的情形极少；（2）引用法律通常不是判词的核心部分，事涉伦常、礼义时尤其如此；（3）判词中明确引为断案依据的，除法条之外，还有天理、人情、礼义等内涵极不确定的概念。有时，判词中还会出现大段的说教、感慨，道德上的愤怒和申斥，先贤圣哲语录以及具有道德教训意味的古代故事的引述，这些东西即使不是直接的判决根据，至少也是对判决发生重大影响的比较间接的因素。

人们既然以法律去直接追求道德的目标，自不免将司法判决变作道德训诫。当然，援引那些圣人语录、闲人故事并不只是出于立论上的需要，也是宣教者本人内心感慨极其自然的抒发。虽然，这种作法因为受客观条件的，事实上不可能十分普遍，但是从逻辑上说，每一个案件的判决都可以包含这种东西。正是在这样的意义上，我们可以把它看成是古代法律受道德原则支配，为道德精神浸染的一个很好的表征。

除具引圣人语录、道德故事之外，古人断案更大量地使用义、礼、天理、人情一类字眼，这些也都是判案的依据，其效力并不输于载入正典的法条，甚至较它们更高。当然这并不意味着礼、义、理、法之间有何种矛盾。在古人看来，礼法本是一物，上以顺天理、下以应人情；礼义者法之本，法者礼义之用，二者相须犹口与舌。法律条令的制定体现着这种精神，法律条令的适用也同样体现这种精神。有的案件因与礼关系直接而且密切，其判词甚至只言礼义而不引法条，比如下面的一例：（略）

全篇判词未引法条，只就礼义予以申说，末了“杖六十”云云，应该说自有所本，显见的依据却只是阿张有悖于礼义。这里，法律不大可能提供正合适用的细则，量刑的幅度因此便取决于法官道义愤怒的强烈程度。然而我们又不可能据此便认为，至少在这一案件的处理过程中法官没有依法行事。问题在于，违背礼义即是犯法，惩处悖义之人不仅是司法官固有的职责，而且是国家条法的精神所在。正是因为这个缘故，在判词中引据理、义就不仅是可以、而且是应当乃至必要的了。在古代各种书判、判牍当中，这类事例可以说比比皆是，无须一一具引，我们只须指出，在法律完全从属于道德、法官以理、义的精神来解释法律、为直接的道德目标来运用法律的时候，法律也就像道德一样是富有弹性的，一切都要视具体情况来决定。（梁治平《需求自然秩序中的和谐》，中国大学出版社2002年修订版，第304-316页。）

材料二：

2002年7月，上海市第二中级人民在推进裁判文书改革过程中推出了裁判文书中的“法官后语”，法官在一起民事债务纠纷的判决书中加入了一段富有人情味的“后语”。其他地方也有类似举措，甚至还出现所谓“检察官后语”。目前“法官后语”主要出现在赡养、抚养、离婚等典型民事案件的判决书后，办案法官根据具体案情，以通俗易懂，富有人情味的“后语”，向当事人阐明法律，从道理、伦理、正义等方面对当事人进行“点化”，晓之以理，动之以情，谴责、训诫不道德行为，倡导良好的道德风尚。下面列出了几则具有代表性的“后语”。

　１．周某、黄某诉周某债务案 

　　上海市二中院曾审理一起民事债务纠纷案件，当事人周某之夫黄某因车祸死亡，其单位给付周某补偿款８．１万元，给付死者父母即吴某和黄某９０００元。吴某和黄某诉诸要求儿媳周某返还部分补偿费，原审未支持其诉请，二审根据实际情况酌情改判周某再给付公婆１万元。法官在后语中写到：“老年丧子，中年丧偶，少年丧父，实为人间悲剧。本案当事人所遭遇的处境令人同情，但为分割黄某的死亡补助金而引发纷争，使亲属间的感情受到伤害，甚感遗憾。吴某、黄某涉讼求自身权利，并以寄托对儿子黄某的思念，心情可以理解；但对同样遭受不幸的儿媳周某和孙子今后所面临的生活艰难则缺乏应有的同情与体谅。法律虽然可以公正地处理当事人之间的财产纠纷，但金钱毕竟无法替代感情。摈弃前嫌、真诚以待、敬老爱幼、相互帮助、重修亲情，是本案当事人乃至吴某、黄某的其他子女今后应深思的问题，也是需共同努力的目标”。周某在看完判决书后十分感动，来到二审对法官的良苦用心表示理解和感谢并主动将判决确定其应给付吴某、黄某的钱款悉数交纳。 

　　２．陆某与陈某解除同居关系案 

　　  1996年，家住沈阳市辽中县新民屯镇某村26岁的史某，在未到法定婚龄的情况下与同村姑娘郝某同居，次年生得一子。后因两人感情不合，于去年分居至今，经辽中县一审判决解除两人同居关系，郝某抚养孩子，史某每月给付5元抚养费。郝某不服，上诉至沈阳中级人民，主审法官王惠丽在认真审理后，作出了孩子由郝某抚养，史某每月给150元抚养费的终审判决，并在判决书后面写了下述法官后语。郝某和史某看到“法官后语”后深受感动，两人都表示将尽最大努力把孩子抚养成人。

“每一个孩子都有在父母的呵护下享受幸福童年的权利。孩子是无辜的，既然给予了他们生命，无论如何困难，都应将他们抚养成人……对这样一个一出生就面临如此家境的孩子，殷切希望她的父亲能继续对孩子悉心照料和治疗，让她健康成长，也希望母亲尽最大力量给她以母爱和应尽的义务。” 

3、刘某诉彭某离婚案

长沙市民刘某、彭某结婚后，起初能同舟共济。但自租门面做生意后，丈夫彭某对妻 子刘某独揽家庭经济大权不能信任，双方因此发生争吵并分居。最终，刘诉至，要求与彭离婚。开福区经过开庭审理，于2003年3月作出不准予离婚的判决，并首次在判决书后附上了“法官后语”

“幸福的家庭里并非夫妻间不会出现矛盾，而是矛盾产生以后，双方都能有一个良好心态，通过积极的交流去加以解决，夫妻感情融洽的基础首先应当是相互信任……作为本案的法官，还有一些话要说，希望对当事人能有所启示，更希望风雨过后，夫妻间不再隔阂了解更深，共同携手走完今后漫漫人生路……”

问题1、结合上面的材料谈谈中国法律传统的文化特征。（8分）

问题2、结合上面的材料谈谈法治建设与本国法律文化传统的关系。（8分）

问题3、你认为法官“判后语”的做法是否适当？为什么？（8分）

四、论述题（每小题20分，共40分）

1、  你认为法律的首要价值是什么？为什么？

2、  为什么说市场经济就是法治经济？