2014法理学重点复习及笔记2

法学及其研究对象

1、  法学的研究对象扼要地说就是法律现象。法律现象是社会现象的组成部分，说到底就是权利、义务现象，即凡是与法律意义上的权利、义务直接相联系的社会现象都属于法律现象。

2、  法学研究的根本任务就是明确权利和义务的界限，并努力是这种界限确定得与时代发展的去屎相一致，从而通过法律来保障并推动社会的进步。

3、  法律现象不仅包括法律的文本，也包括法律产生和运行的一切环节，而且，法律现象是用科学抽象方法所形成的概念，在现实生活中，法律现象与其他社会现象是交织在一起的。

4、  法学既是一种研究活动，也是一种知识体系。

法学体系的划分

1、  从法律部门的角度划分，法律体系被划分为、行、民法、刑法、诉讼法等不同部门。与之对应的就有学、行学、民法学、刑法学、诉讼法学等。

2、  从认识论的角度划分，法学可以分为理论法学和应用法学。理论法学综合研究法的基本概念、原理、和规律等。应用法学主要是研究国内法和国际法的结构和内容，以及它们的制定、解释和适用。

法理学的学科体系

法理学包括四部分：1、法律价值论，主要研究法律强制的可行性，特别是法律强制的伦理问题；2、法律社会论，主要研究法律规则的目的、应用和效果问题；3、法律形式论，主要对法律术语、规则、裁决等进行逻辑分析；4、法律本体论，主要研究法理学主题的性质，亦即基本概念问题。

法理学的理论内容：

1、  法是什么（法的本体论问题）。

2、  法应当是什么（法的价值论问题）。

3、  法在人类历史上是如何产生和发展的（法的历史问题）。

4、  发在现实生活中是如何运行的。

5、  发与社会其他方面是如何相互作用的。

法理学在法学体系中的地位

1、  法理学是法学的一般理论。法理学思考和研究法律现象的一般性、普遍性问题。

2、  法理学是法学的基础理论。法理学提供的不是发的具体的、使用的知识，而是发的抽象的、基础的理论。

3、  法理学是法学的方。1、法理学的理论对法学研究具有方价值。2、法学方是法理学的重要研究内容。

第二编

法的定义、本质与特征

法是由国家指定或认可并由国家强制力保证实施的，以权利和义务为内容，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。（反映了法的几个最基本的方面：规范性、国家强制性、阶级意志性和物质制约性。）

法的本质即为由一定社会的物质生活条件所决定的统治阶级意志的体现，是阶级意志性与物质制约性的统一。1、阶级意志性：法是统治阶级意志的体现。法律所体现的统治阶级一直具有整体性。2、物质制约性：的内容是有统治阶级所处的社会物质生活条件所决定的。不同时代的法律之所以拥有不同的内容，关键就在于它反映了不同时期的物质生活条件，体现了社会生产力对法的根本要求。统治阶级的物质生活条件所指相当广泛，一般是指与人类生存相关的地理环境、人口和物质资料的生产方式等方面，其中主要是统治阶级赖以建立其政治统治的经济基础，即物质资料的生产方式。

法的特征：1、特殊规范性：法是调整人的行为关系的规范。

2、国家意志性：法是由国家指定或认可的规范。

3、  权利义务性：法是规定权利和义务的规范

4、  国家强制性：法是由国家强制力保证实施的规范

法律概念的含义

法律概念是法的构成要素之一，而且是法律规则与法律原则适用的前提，也是确定主体权利、义务的前提。法律概念是具有法律意义的概念。

法律规则的含义

法律规则，作为构成法的最主要的要素，是指规定权利和义务以及具体法的后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定的法律意义的各种指示和规定。

法律规则的逻辑结构

1、  三要素说：假定、处理、制裁。

2、  两要素说：行为模式、法律后果

3、  新三要素说：假定、行为模式、法律后果。1、假定。假定是对法律规则适用的条件或事实状态的规定。2、行为模式。行为模式是从众多实际行为中抽象出来的行为规范，它规定了人们应如何行为的准则。分为许可行为模式、必须行为模式和禁止行为模式。3、法律后果。法律后果是法律规则中对遵守或违反法律的行为为予以肯定或否定的评价。

（1、任何一条完整意义的法律规则都是由前述三种要素按一定逻辑关系结合而成的，三者缺一不可。2、在立法实践中，处于立法技术的考虑，为了防止法律条文过于繁琐，在表述法律规则的内容时，常常对某种要素加以省略。）

法律规则的分类

1、  授权性规则、义务性规则和权义复合性规则。根据法律规则的行为模式不同，法律规则可以分为授权性规则、义务性规则、权义复合性规则。1）授权性规则即权利性规则，是规定人们为一定行为或不为一定行为，以及要求他人为一定行为或不为一定行为的规则。授权性规则承认人们一定的选择自由。2）义务性规则即规定人们不得为一定行为或必须为一定行为的规则。义务性规则没有选择的自由，具有一定的强制性。3）权义复合性规则指既授予权利又设定义务的规则。这种规则的特点是其授予的权利同时也是一种义务，具有补课选择和不可放弃性。

2、  强制性规则和任意性规则跟去法律规则的强制性程度不同，可以律规则分为强制性规则和任意性规则。强制性规则规定的内容具有确定、强制的性质，不允许人们对规则的事项自行变更或选择。任意性规则指允许人们在一定范围内，通过自主选择、协商确定而作出一定行为的规则。

3、  调整性规则和构成性规则。根据法律规则的功能，可将法律规则分为调整性规则和构成性规则。调整性规则是对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制行为。构成性规则是组织人们按照规则规定的行为去活动。

4、  确定性规则、委任性规则和准用性规则。按照规则内容的确定性程度，法律规则可分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。确定性规则，是指内同本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。可以直接使用。委任性规则，是指内容尚未确定，只规定某种概括性指示，而由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。

法律规则与法律原则的区别

1、  从内容来看，法律原则不预设确定的事实状态和具体的法律后果，也没有规定具体的权利、义务和责任，它无法为社会活动主题提供具体的行为准则。而法律规则在内容的明确化程度上显然高于法律原则。

2、  从适用范围来看，法律原则是从众多行为规则中抽象出来的概括性规则，是一个法律部门甚至整个法律体系通用的准则，其适用反胃很大；但法律规则内容明确具体，只适用于一类的行为。

3、  从使用要求来看，法律规则的使用具有严格、稳定、准确等特点，法律适用者必须严格按照法律规则中假定、行为模式和法律后果来认定和处理法律行为或法律事件，而法律原则往往具有一定的模糊性和概括性，因此法律原则的使用具有一定的弹性，适用者往往无须严格、准确区分法律行为或者法律事件的特殊性。

4、  法律规则之间往往相互排斥，而法律原则则可以相互兼容。因为一个法律规则只能针对一个或一类行为或关系，就意味着对其他行为和关系的调整有效。而法律原则可能对所有或多种行为或关系有效。

5、  从逻辑结构上看法律原则结构较简单，而法律规则结构较复杂。

法律原则

法律原则是指法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性原理。

特点：1、抽象性，是对法的精神和社会事实的提炼。2、涵盖面广，是从广泛的社会现实和社会关系中抽象出来的，因而它所覆盖的事实状态及适用范围要广于法律规则。3、稳定性强，法律原则最直接地体现了法的本质。4、逻辑结构简单。

作用：1、立法过程中的作用：1、体现和宣告法律的基本精神。2、维律体系的统一。

2、法律实施过程中的作用：1、弥补法律的漏洞。2、作为审判的依据。3、法官的自由裁量权。

法的正式渊源与非正式渊源

法的正式渊源：1、制定法。制定法，是由特定国家机关依据法定职权和程序制定的、以规范性文件表现的法律。制定法的主要表现形式是法典。2、判例法。判例法主要指的是从盘里中概括出来的、具有规范意义的规则或原则。判例法是英美法系的重要法源，法系传统上否定判例法的发源地位。3、习惯法。习惯法是指产生于人们长期反复的行为、并经国家承认具有法律效力的习惯，是由习惯发展而来的一种法律渊源。4、国际条约与协定。

法的非正式渊源：1、公平与正义的观念。2、公共。3、法理。4、学说。

当代中国法的正式渊源

1、  。它是国家最高权利机关——全国人民代表大会经由特殊程序制定、修改和通过的，综合性地规定了国家、社会和公民生活的根本问题，具有最高的法律效力。具有的特征：1、最高效力。2、内容比普通法律重要。3、制定和修改的程序要求比普通法严格

2、  法律。仅指侠义的法律，即由全国人民代表大会及其常委会制定和颁布的规范性法律文件。

3、  法规。包括行规和地方性法规。

4、  规章。包括部门规章和地方规章。

5、  经济特区法规和规章。

6、  军事法规与军事规章。

7、  民族自治区域的自治条例和单行条例。

8、  特别行政区的规范性法律文件。

9、  国际条约与国际惯例

法律汇编：法律汇编是指按照一定的目的和标准，对现行的各种规范性法律文件惊醒系统的整理编排并汇集成册的活动。

法律编纂：法律编纂是指对某一类或某一部门法的全部规范性法律文件进行整理、审查、补充、修改，使之形成系统的法，或者再次基础上编制一部新的法典的活动。一般包括三个方面：1、删除原油规范性法律文件中已经过时或不合适的部分。2、消除互相重叠、矛盾的部分。3、增加新的条款和规范，填补法律空白。

法律清理：法律清理是指有权的国家机关按照一定的程序或统一安排的要求，对一定时期和范围内的规范性法律文件惊醒审查和清理，从而重新确认其法律效力的专门活动。结果大致有三种：1、完全失效。2、有待修订。3、继续有效。

法的效力：法的效力仅指规范性法律文件对主体所具有的普遍约束力。

法的效力是指法的普遍约束力，而法的实效是指法的实际有效性。

确立法的效力等级的原则：1、上位法优于下位法。2、特别法优于一般法。3、新法优于旧法。4、国际法优于国内法。

法的对象效力的原则：1、属人主义原则。2、属地主义原则。3、保护主义原则。4、折中主义原则：以属地主义为主，兼采属人主义和保护主义原则。

法的溯及力：法的溯及力是指法律溯及既往的效力，即法律颁布施行后，对其生效前所发生的时间和行为是否适用的问题。

原则：1、从旧原则。2、从新原则。3、从轻原则。4、从旧兼从轻原则（采用）。

法的一般分类：

1、  根据法律的创制方式和表现形式的不同，可以将法分为成文法与不成文法。

2、  根据法的适用范围不同，可将法分为一般法和特别法。

3、  根据法律的地位、效力、内容和制定主题、程序的不同，可将法律分为根本法和普通法。根本法即。

4、  根据法律规定的内容的不同，可以将法分为实体法和程序法。实体法是以规定和确认权利和义务为主的法律。程序法是以保障权利和义务得以实现的有关程序为主的法律。

5、  根据法律的创制主体和适用范围不同，可将法律分为国内法和国际法。

法的特殊分类：

1、  公法和私法：是指涉及公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法。私法是指涉及个人利益、个利、自由选择、平权关系的法。

2、  普通法与衡平法：衡平法是指英国在14世纪后根据公平正义原则和规则对普通法的修正和补充而出现的一种判例法。

3、  联邦法和联邦成员法

法律关系的概念：法律关系是指法律在调整社会关系过程中形成的人与人之间的权利义务关系，是法律确认和调整社会生活关系的结果。

特征：1、法律关系是人与人之间的社会关系。1、不单止自然人，包括法人。2、强调的是人与人之间的关系。

2、法律关系是以法律为前提而形成的社会关系。

3、法律关系是以权利和义务为内容的社会关系。

种类：1、根据构成法律关系的主体是否具体化、特定化，可将法律关系划分为绝对法律关系和相对法律关系。

2、按照法律关系产生的依据、执行的职能和是否存在法律责任的不同，可分为调整性法律关系和保护性法律关系。

3、按照法律关系主体法律地位的不同，可将法律关系划分为平权型法律关系和隶属型法律关系。

4、根据法律关系之间因果联系与相互间地位的不同，可将法律关系划分为第一型法律关系和第二性法律关系。

法律关系客体：法律关系的客体是指法律关系主体之间权利义务所共同指向的对象。

特点：1、客观性。2、需求性。3、可控性。4、法律性。

种类：1、财产：1、物。2、非物质财富即精神财富，包括智力产品和荣誉产品。

2、非财产利益

3、行为

权利能力：是指主体所具有的能够参加一定法律关系，依法享有权利和承担义务的能力。即法律人格。

行为能力：是主体的意志能力在法律上的反映，具体是指法律关系的主体能够通过自己的行为实际取得权利和承担义务的能力。

种类：1、自然人的行为能力：1、完全行为能力人（民法18，刑罚16）。2、行为能力人（民法10，刑法14）。3、无行为能力人。

2、法人的行为能力

法律事实：法律事实是由法律规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的各种事务的总成。首先，法律事实是一种客观存在的外在现象。其次，法律事实是由法律规定的、具有法律意义的事实。

种类：1、根据法律事实的存在形态可将其分为肯定性法律事实和否定性法律事实。

2、根据法律关系产生、变更和消灭所要求的法律事实的数量标准，法律事实可分为单一的法律事实和事实构成。

3、根据法律事实是否以主体的意志为转移，可将其划分为法律事件和法律行为。法律事件是由法律规范规定的，不以当事人的主观意志为转移而引起法律关系产生、变更和消灭的客观事实。事实行为是指法律规范规定的，行为人在一定意志支配下的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的行为。

法律体系：是指一个国家现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的有机联系的统一整体。

特点：1、由一个国家的国内法构成。2、是一个国家的全部现行法律构成的整体。3、是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体。

法律部门：是指按照法律调整社会关系的领域和方法所划分的一过同类法律规范的总称。

法律体系与法系：法系是具有相同法律传统的几个国家的法律组成的法律家族或法律族类，即凡属于相同的法律文化历史传统的法律，就构成一个法系。区别：1、法系是由若干个国家的法律所组成的一个法族。法律体系则仅由一个国家的法律构成。2、法系是跨越历史和过度的。构成法律体系的法律只能是一国现行的法律。3、法系是根据法的历史传统和外部特征的不同分类。法律体系是根据一国法律部门的不同分类组合而成的有机整体。

当代中国法律体系：1、法律部门。2、行。3、民商法。4、刑法。5、经济法。6.、劳动与社会保障法。7、环境与资源保。8、诉讼法

法律责任的种类：

一、法律责任所以距的法律部门不同而对法律责任所做的分类，分为刑事责任，民事责任，行政责任和违宪责任。

1、  刑事责任，刑事责任是指因刑事违法行为而导致的受刑罚惩罚的不利后果。刑事责任的唯一内容是制裁。主体主要是公民。承担刑事责任的一句是具备犯罪的构成要件：1、行为主体必须是到达法定年龄，具有辨别和控制自己行为的能力的人；2、行为人在主观方面，具有犯罪的故意或过失；3、行为危害的客体，是刑事法律所保护的社会关系；4、行为人在客观方面实施了危害社会的行为，产生了危害后果，而且该危害行为和危害后果之间存在着因果关系。

2、  民事责任，是指由于民事违法行为或某些法律事实的出现所导致的不利后果。特点：1、民事责任主要是财产责任。2、民事责任的承担，既可以由法律直接规定，也可以由民事主体双方依法约定，协商解决。3、民事责任主要是一种救济责任。

3、  行政责任，是指由于行政为违法行为或某些法律事实的出现所引起的不利后果。主要包括两方面内容：1、职务过错责任，是指行政机关及其公职人员因没有依法行政而产生的法律责任。2、行政过错责任，是指公民、法人或其他组织违反行政管理法规而产生的法律责任。

4、  违宪责任，是指由于违宪行为而引起的不利后果。

二、根据行为所违反法律的性质所作的分类，分为公法责任和私法责任。

两者差别：1、规则的基础不同。2、私法责任中，行为人的主观过错因素对于责任方式并无太大意义和影响；而公法责任中，过错及其程度对于责任方式具有重大意义和影响，没有过错也就没有责任。3、私法责任体现了私法自治原则，被害一方当事人对责任承担方式享有高度的选择权；而公法责任的承担方式是不许当事人任意选择的。

三、按照责任承担的内容不同，法律责任可以分为财产责任和非财产责任。

法律责任的构成：五个要素：责任主体、主观过错、违法或违约行为、损害事实和因果关系。

一、责任主体。责任主体就是承担法律责任的人，它要解决的是法律责任由谁承担的问题。分为两类：１、自然人。２、法人和其他社会组织。责任主体在绝大多数情形下与违法主体是一致的。

二、主观过错。主观过错表明行为主体的心理状态，与其是否应承担法律责任和承担何种法律责任有着密切的关系。具体指行为主体的主观故意或过失。

三、违法或违约行为。违法行为也就是侵权行为，是指违反法律规定，不履行法定义务，侵犯他利，给他人或社会造成危害的行为，是行为人在自己意识支配下完成的。违约行为，是指违反合同约定，没有履行一定法律关系中的作为义务或不作为义务。违约行为是产生民事法律责任的重要原因。

四、损害事实。损害事实是指因违法行为，违约行为为或法律规定的其他特别行为导致的损失或伤害，包括损害、丧失的实际所得利益，也包括预期可得利益。损害事实具有侵害性，确定性。

五、因果关系。因果关系是违法行为或违约行为与损害事实之间的必然联系具有客观性。

法律责任的免责及其条件

免责，即法律责任的免除，是指责任主体具备了承担法律责任的条件，但由于出现了法律规定的某些情形或室友，只是其法律责任可以被部分或全部免除。条件：1、时效免责。2、不诉免责。3、协议免责或意定免责。4、责任主体消亡免责。5、自首、立功免责。6、补救免责。7、自助免责。8、人道主义免责。

法律权利

规定或银行在法律规范中、实现与法律关系中、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。特征：1、法律性。2、自主性。3、可为性。4、求利性。

法律义务

设定或隐含在法律规范中、实现与法律关系中的、主体以相对被动的作为或不作为的方式保障权利主体活得利益的一种约束手段。特征：1、法定性。2、国家强制性。3、从属性。4、比为性。

权利义务的关系

一、              法律关系中的对应关系。首先，在任何法律关系中，一方主体有法律权利，对方主体就必须承担相应的法律义务，任何一项权利都必然伴随着一个或几个保证其实现的义务。其次，在一般的法律关系中，每一主体在享有权利是都对应承担一定的义务。

二、              社会生活中的对等关系。1、社会生活中的权利总量与义务总量是基本对等的。2、在有的具体法律关系中，权力与义务也是对等的。

三、              功能发挥中的互动关系。表现为价值的一致性与功能的互补性。

四、              价值选择中的主从关系。民主制的法必定是权力本位的法。论证：1、从权力与义务的关系来论证。2、从权力本位的现实意义来论证。3、从法制的发展规律来论证。4、从商品经济的要求来论证。

权利义务的分类

一、应有、习惯、法定、现实权利和义务

这种划分是以权利、义务的存在形态为标准惊醒的。应有权利是权利的厨师形态，他是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求，是主体认为会被承认应当享有的权利。习惯权力也是法外全力，是人们在长期的社会生活中形成的或从先前的社会传承下来的，表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。法定权利是通过实在法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布的、以规范与观念形态存在的权利。现实权利，即主体实际享有与形式的权利，亦称“实有权利”，是权力运行的终点。

二、基本权利义务与普通权利义务

这种划分是根据权利、义务所体现的社会内容（社会关系）的重要程度，亦即它们在权利义务体系中的地位、功能及社会价值为标准进行的。

三、一般权利义务与特殊权利义务

根据权利和义务对人们的效力范围，可划分为一般权利和义务与特殊权利和义务。

四、第一性权利义务与第二性权利义务

根据权力之间、义务之间的因果关系，可划分为第一性权利和义务与第二性权利和义务。

1、  第一性权利亦称“原有权利”。第一性权利是直接由法律赋予的权利或由法律授权的主体依法用过其积极活动而创立的权利。

2、  第二性权利亦称“补救权利”（或称救济权利），是指在第一性权利受到侵害时产生的要求活得合法的赔偿、补偿、恢复权利等救济性的权利及与之相应的义务。

五、行动全力、消极义务与接受权力、积极义务

这种划分是根据权利主体依法实现其意志和利益的方式来进行的。

六、个体、集体、国家、人类权利和义务

这种划分是根据权利、义务主体的不同来划分的。

七、私权利和公权利

以权利主体为标准，还可以将权利分为私权利和公权利。权利和权力的差别：1、权力的拥有者只能是表现出强制力和支配力的专门机关、执行职务的公职人员或对内的社会集团的代表，而权利主体是公民个人。2、权力偏“力”，权利偏“利”。3、只想对象的确定程度不同。权力是特定对象。4、法律对权利与权力的要求不同。

第三编

法起源的一般规律

一、社会生产力的不断发展最终导致法律的产生

二、法律的发展一半经历了由禁忌、习惯、习惯法再到成文法的发展过程

三、法律的发展常常与宗教、道德相伴而生

四、法律的发展还经历了一个从简单到复杂的发展过程

法与氏族习惯的区别

一、产生方式不同

二、体现的意志不同

三、适用的范围不同

四、调整的内容不同

五、实施的方式不同

法系

又称民法法系、罗马法系、罗马-日耳曼法系、成文法系、法典法系，是以罗马法为基础，以1804年《法国民法典》和16年《德国民法典》为代表的法律制度以及其他国家或地区仿效这种制度而建立起来的法律制度的总称。法系涉及拉丁美洲、非洲、亚洲等地。

英美法系

又称普通法系、英吉利法系、判例法系或者海洋法系。指英国从11世纪起主要以源于日耳曼习惯法的普通法为基础，逐渐形成的一种独特的法律制度以及仿效英国的其他一些国家和地区的法律制度的总称。英美法系涉及大部分英联邦国家以及一些原属英国殖民地或附属国的亚洲、非洲、大洋洲和加勒比海地区的国家，以及美国。

法律继承

法律继承，就是不同历史类型的法律制度之间的延续。相继、继受，一般表现为就法律制度对新法律制度的影响和新法律制度对就法律制度的承接和继受。

法律继承的内容：1、法律技术、概念。2、反应商品-市场经济规律的法律原理和规范。3、反应民主政治和法律原则和规范。4、有关社会公共事务的组织与管理的法律规定。

法律继承的根据和理由

1.社会生活条件的历史延续性决定了法律继承的客观存在。

2.法律的相对性决定了法律发展过程的延续性和继承性。

3.法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性。

4.法律发展的历史事实也验证了法律的继承性。

法律移植需要注意的问题：1、要朱毅国外法与本国法之间的同构性与兼容性。2、要注意外来法律的本土化，即用本国法去同化和整合国外法。3、要注意法律移植的优选性。4、要朱毅法律移植的超前性。

法治改革的必要性：

1、  在我国现行法律体系中，有相当多法律、法规、规章和具有法律效力的，是与计划经济相联系的，是适应计划经济的需要制定的，是在人治因素非常浓重的下形成的。对现有的法律体系，必须以改革的精神、用改革的方式废旧立新，兴利除弊。

2、  法律是社会经济、真挚、文化和其他社会生活和社会关系的制度形式，社会经济、政治、文化和其他社会生活和社会关系是其内容。内容的变化要求形式的变化。

3、  在中国建立社会主义市场经济，发展社会主义明书真挚是一场深刻的社会变革。

4、  在当代中国，法律发展与法治现代化是等值的概念，法治现代化意味着法制从传统到现代的转型。

法治现代化的模式

分为内发型、外发型和混合型

一、内发型

内发型法制现代化模式，是指由社会自身力量产生的内部创新、经历漫长过程的法律变革道路，是因内部条件的成熟而从传统法制走向现代法治的转型发展过程。以英法为代表。特点：1、一般来说，它是因社会自身内部条件的逐步成熟而渐进式地发展起来的。2、商品经济的发展与发达是推动内发型法治现代化运动的强大的内在动力。3、民主代议制组织形式的发展成为内发型法治现代化运动的重要支撑力量。4、法律的形势和理性与价值合理性的互动发展构成了内发型法治现代化运动的运作机理。

二、外发型

外发型现代化模式是指因一个较先进的法律系统对较落后的法律系统的冲级而导致的进步转变过程。以日本、为代表。特点：1、强大的外部因素的冲击成为外发型法治现代化运动的生成动力。2、政治变革运动往往成为外发行法治现代化运动的历史先导，发挥着主要的推动作用。3、争取法律主权的斗争往往成为外发型法治现代化国家从事法治变革运动的重要目标。4、法律的形势和理性与价值和理性之间的背离是外发型法制现代化进程的重要标志之一。

三、混合型

一般来说，在属于混合型法治现代化模式的国家，域外法律文化的冲击是引起该社会法律变革的重要动因，但是这种外部力量并不具有决定性的意义，它终究要通过该社会内部的经济、政治、社会、文化诸方面因素而发生作用。

第四编

立法

立法是有特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。

特征：1、立法是由特定主体进行的活动。2、立法是依据一定职权进行的活动。3、立法是依据一定程序进行的活动。4、立法是运用一定技术进行的活动。5、立法是指定、认可和变动法的活动。

立法程序

立法程序是立法主体在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中所应遵循的法定步骤和方法。

一、提出法案

二、审议法案

三、表决和通过法案

四、公布法

立法原则

一、实事求是原则

1、  立法要从中国现实的国情出发

2、  立法要反应客观规律的要求

3、  要考虑需要与可能两个方面的因素

二、民主立法原则

1、  要实现立法程序的民主化

2、  所制定的法律应当详尽地记载人名享有的民主权利的内容、范围及行使途径，规定保障这些权利得以实现的具体措施，实现立法内容的民主化。

三、总结经验与科学预见相结合原则

四、原则性与灵活性相结合原则

从根本上说，当代中国立法必须坚持法制的统一。

五、法律的稳定性、连续性和适应性相结合原则

1、  法律的稳定性和及时废、改、立相结合。

2、  法律的连续性和及时废、改、立相结合。

执法

是指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。

特点：1、执法的主题特定性。广泛性和相对不确定性。2、执法依据的多样性和等级性。3、执法内容具有广泛性。4、执法活动具有单面性。5、执法活动具有主动性。6、执法程序设置上偏重效率性。

执法的原则

一、合法性原则

也即依法行政原则，保障行政活动的权威性，防止行政权力的滥用。

二、合理性原则

是指执法主体在执法活动中，特别在行使自由裁量权进行行政管理几，必须做到适当、合理、公正，即符合法律的基本精神和目的。

三、效率原则

四、正当程序原则

是指执法机关在实施行政执法行为的过程中必须遵循法定的步骤、方式、形式、顺序和时限，目的是使执法行为公平、公开、民主，保障公民、法人和其他组织的合法权益，促进行政权行使的合法性和合理性，提高行政效率。

要求：1、程序合法。2、程序公开。3、听取当事人意见。4、参与。5、公正。6、理性化。7、诚信。8、权利救济告知。

司法：国家司法机关依据法定职权和程序，应用法律处理案件的专门活动。

司法原则：

一、法治原则

二、客观原则

司法必须以事实为依据。法律上的事实包括两种：1、由合法证据证明了的案件事实，即客观事实。2、依法推定的事实。

三、原则

司法要求司法机关在整个办案过程中，必须行使司法权，只认可事实，只服从法律，不收任何行政机关、新闻媒体、社会团体和个人的干涉。包含三层含义：1、国家的司法权只能由国家各级检察机关和审判机关统一行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使。2、人民、人民依照法律行使职权，不受任何机关、团体和个人的非法干涉。3、司法机关审理案件必须严格依照法律规定，争取使用法律。

四、公正原则

首先，司法公正要求平等。其次，在具体过程中，司法公正要求实体公正和程序公正。最后司法公正也要求实质正义和程序正义。

五、责任原则

责任原则表明司法机关及其工作人员在处理案件过程中必须依法审判、公正廉明，如果因为滥用权力或工作失误出现冤假错案，从而侵犯了公民、法人和其他社会组织的合法权益，则必须承担相应的法律后果。

中国司法体系

1人民 

1最高人民

1地方各级人民

1专门人民

2人民 

2最高人民

2地方各级人民

2专门人民

法律监督的构成要素

一、法律监督的主体

二、法律监督的对象

三、法律监督的内容

四、法律监督的依据

五、法律监督的方式

我国法律监督的完善

3法律监督应以国家权利结构众多充分分权和分权基础上的权力制约为基础，合理地分配权利，以及合理分配监督权。

4法律监督应当晚上司法审查制度。

5法律监督在监督权的实质化和监督操作的程序化方面还需要进一步明确化和法制化。

法律职业技能

一、法律职业的语言技能

二、法律职业的思维方式

6通过程序进行思考

7遵循想过去看的习惯，表现得较为稳妥，甚至保守。只承认既定的规则，只依据现有的法律。

8注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。

9法律思维追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”。

10判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。

三、法律职业的专业知识

四、法律职业的独特技术

法律方法是指法律职业者（或称“法律人”）认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法，或者说是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。

特征：1、专业性。2、法律性。3、实践性。

法律推理是指法律人依据相关的法律规定，寻找和构造正当的法律理由，来对某一具体案件惊醒法律事实的人定和得出法律处理的过程和结果的证明方法和途径。

演绎推理是指从一般的法律规定到个别特殊行为的推理。

法律解释也是法律推理过程中的一个相对的环节和内容，是指对法律文本的内容和含义所做的说明。法律解释的主体，这里特指享有法定法律解释权的人或组织。法律解释从性质上看，是一种创造性的活动是立法活动的继续。

法律解释的必要性

1、  法律是概括的、抽象的，只有进过解释，才能成为具体行为的规范标准。

2、  法律具有相对的稳定性，只有经过解释，才能适应不断变化的社会需求。

3、  人的能力是优先的，在立法当时，不可能绝对全面地表述法律，只有经过不断的解释，法律才能趋于完善。

法律解释的方法

一、一般解释方法

11愈发解释

12逻辑解释

13系统解释

14历史解释

15目的解释

16当然解释

二、特殊解释方法

17按照届时尺度的不同，可以分为字面解释、扩充解释和解释。

18按照解释的自由度不同，可以分为狭释和广释。

法治的内涵

一、法治是一种治国方略

二、法治是民主制度的保障

三、法治表达了一种人文精神与价值追求

四、法治具有至高无上的特性

五、法治还代表了一种良好的社会秩序

法治形成的标志

一、市场经济的完善

二、健全公平与公正的法律制度

三、法律职业阶层的兴起

四、法律智商的理念的确定

第五编

法的规范作用

法具有告示、指引、评价、预测、教育和支等规范作用。

一、告示作用

法代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度

二、指引作用

法是通过规定人们在法律上的权利和义务以及违反法的规定应承担的责任来调整人们的行为的。

三、评价作用

法作为一种行为的标准和尺度，具有判断、衡量人们的行为的作用。

四、预测作用

预测作用是根据法的规定，人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为，静儿根据这种预知来作出行动安排和计划。

五、教育作用

法的教育作用首先表现为，通过把国家或社会的价值观念和价值标准凝结为固定的行为模式（规则、原则等）和法律符号（天平、保健、蒙眼布等）而向人们灌输占支配地位的意识形态，使之渗透于或内化在人们心中。

六、强制作用

法的强制作用在于制裁违法行为，它是其他作用的重要保障。

法执行社会公共事务的职能

19维护人类社会基本生活条件

20维护生产和交换的秩序

21组织社会化大生产

22确定使用设备、执行工艺的技术规程，以及有关产品、劳务、质量要求的标准，以保障生产那圈，防止事故，保护消费者的利益。

23推进教育、科学、文化的发展。

法的局限性

一、法只是许多社会调整方法的一种

二、法的作用反胃不是无限的，也并非在任何问题上都是适当的。

三、法对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存在一定的限度。

四、在实施法所需人猿条件、精神条件和物质条件不具备的情况下，法不可能充分发挥作用。

法的评价标准系统

24生产力标准

25人道主义标准

26现实主义标准

27历史主义标准

法的基本价值：利益、秩序、自由、正义、效率和

法与自由的关系

一、法律以自由为目的

28法律规范系为确认和保障自由而设立。

29法律权利和法律义务系为实现自由而设定

30法律的制定和实施应以自由为出发点和归宿，以自由为核心。

二、自由需要法律的保障

首先，用法律保障自由是保证自由免受侵犯的需要。其次，用法律保障自由是保证自由不被滥用的需要。最后，法律保障自由是的使命，是其他法律、法规的重要追求。

三、法律确定自由的范围需要法律的保障

自由是法律许可的范围内的自由，它的范围由法律确定，并以法律准则作为准绳。

四、法律保证自由的实现

一、为解决自由与其他价值的张力和冲突提供法律准则

二、法律解决自由之间的冲突，确保自由的共同实现

三、法律为自由的享有者提供实现自由的法律方式、方法

四、法律以防止自由被滥用的方式来保障自由的存在和实现

五、法律防止对自由的破坏和妨碍，以保障自由

法对的保护

的法律保护首先表现为国内法的保护，其次表现为国际法的保护，两种保护互为补充、互为促进、互为保障

一、的国内法保护

31的宪政保障。

32的立法保护。1.实质上的保护。2.程序上的保护

33的行政保护，体现在两个方面：首先，认真执行的条款和权力机关的立法，将法定的转化为现实的，其次，将保障作为决策的决定性因素，从而将保障贯穿与的全部行政决策和实践中。

34的司法救济。首先，司法为解决私人主体之间的纠纷提供了一种公正的、值得信赖的、有效的渠道。其次，司法是纠正和扼制行政机关侵犯的行为的最有力的机制。再次，在实行司法审查制度的国家，司法是排除反的立法的重要机关。

二、的国际法保护

35宪章类

36防止和反对种族歧视类

37特殊主体类

38战时国际人道主义保护类

必须指出，的国际法保护同国家主权原则、不干涉他国内政原则是一致的。

第六编

政治文明的构成要件

39文明的政治理念是整个政治文明的先导。文明的政治理念主要有自由、平等、民主、、人民主权、宪政、法治等。

40文明的政治制度是政治文明的关键要素。文明的政治制度的关键是民主、分权、控权和法治。

41文明的政治秩序。文明的政治秩序应该是各种政治力量的利益得到合理、公正的分配与保障，它们的相互关系应该和谐与协调。

42文明的政治目的是政治文明的必备要素和价值追求。这一目的要求一切为“公”。

法律文化的含义

1.法律文化是一种文化，它是法律在社会实践中所生成的一种文化形式，是文化与法律的结合，是大文化之下的子文化。

2.法律文化指的是人们对于法律的心理态度与信仰。

3.法律文化是与法律制度和时间紧密相联系的，包括法律规范、组织、实施与机构，即法律制度及其在社会生活中的运用。

4.法律文化是不断发展的。

5.在不同的社会里，法律文化所欲解决的主要任务是不一样的。

中西方法律文化之间的差异（前者是西方，后者是中方）

一、重视法律与冲上伦理

二、重视个人利益与重视国家与家族利益

1、  相对来说，西方重视个人利益，而中国则重视社会与家族利益

2、  西方私法文化比较发达，中国则是公法文化比较发达

三、追求公平、平等、正义与讲求身份、地位、等级

法律意识的培养

一、提高法律职业者的法律意识

43严格考试选拔制度

44严格法律程序

二、树立法律至上的观念

三、注重法律的宣传

法律与道德的区别

一、调整的范围不同。法律仅仅调整对社会秩序有重要影响的那部分社会关系，包括自由、财产与人身与等。道德能够调整许多为法律所不能进入的私密领域，如爱情、友谊。

二、实施的方式不一样。道德主要依靠社会与内在的信念的方式来实施，而法律则主要依靠国家及其来进行调整，具有国家强制性。

三、调整的侧重点不一样。法律主要着眼于人的外部行为，而道德则主要侧重于人们的内心世界。

四、形成的方式不同。法律是由国家制定认可的，是国家创造出来的，道德则是经过长期的发展自发形成的，是不能被创造的。

五、表现的形式不一样。法律具有明确的内容，但是道德则存在于人们的内心之中。

六、产生的时间与条件不同。一般认为法律产生较道德晚。法律是在原始社会的宗教与习惯的基础上发展起来的。

法律与道德冲突发生的原因

45社会变革与法律移植。（法律移植的本土化）

46科学技术的发展带来了法律与道德的冲突。

47道德发展与法律发展相互脱节。

48社会价值的多元化，使得法律价值与道德价值并不完全一致。

49法律与道德的评价方式不一样。

解决途径

1．  应该统一标准，将法律与道德纳入到一个总的评价体系中来。

2．  移植法律必须考虑到本土的因素。

3．  法律有其局限性，道德可以用来补充法律的不足。

4．  注意法律的宣传。