无单放货纠纷案件的调查与思考

　　近年来，随着我国进出口贸易的增长，海上货物运输量日益递增。由于海上货物运输涉及诸多环节，任何一个环节衔接出现问题，就可能会产生海上货物运输合同纠纷。根据2004年和2005年我院受理的海商合同纠纷案的统计数据，海上货物运输合同纠纷中无单放货案件比例最高，达65%之多，而且此类案件标的小的数十万元人民币，在的达数千万元人民币。因无单放货而遭受损失的往往是国内的货物出口方，此类案件的审理，既涉及外贸合同货物交付的条款、付款的方式，货代的规范性，承运人的凭单放货等实务性问题，又涉及《国际海运条例》、《货运代理企业管理规定》等国内法律规范之间的冲突问题，处理结果将直接影响我国的外贸出口和航运市场，甚至关系到我国的对外司法形象。本课题组对我院近两年的无单放货案件逐一进行查阅，通过归纳和分析，形成以下调查报告，望对规范航运市场、统一司法裁判尺度有所裨益。

　　一、近两年本院审理无单放货纠纷案件的现状

　　（一）收、结案概况

　　从数据分析，在这48件无单放货纠纷案中，以承运人单独作为被告的34件，占71%，以承运人及其代理人作为共同被告的14件，占29%；判决结案的16件，调解结案的10件，撤诉的21件，裁定驳回起诉的1件，分别占其中的34%、21%、43%和2%；判决结案的16件中，除1件因原告不能证明无单放货的事实而被判决驳回外，其余均判决承运人单独承担无单放货的违约赔偿责任。

　　（二）出现的新情况

　　为进一步调查海上货物运输各个环节的操作程序，分析无单放货纠纷居高不下的现状、原因，为规范我市及我省物流及海运市场秩序，妥善解决无单放货纠纷提出有针对性的意见和建议。2005年下半年，我庭分三次与相关外贸公司、货代公司以及船务公司分别召开座谈会，对现阶段无单放货纠纷的几种新情况作如下分析：

　　　1. FOB贸易价格条件下的无单放货纠纷不断增多

　　就出口贸易而言，一旦接受FOB价格条件，意味着由买方订舱指定承运人，国内货主作为卖方通常并无风险防范意识，仅赁买方给予的一个联系方式，找到一家素昧平生的货代公司，听凭其处置货物的出运事宜，根本无法掌控货物的流转环节。承运人并且通常是无船承运人甘冒天下之大不韪，接受保函无单放货，使国内货主徒有一纸由莫虚有的公司签发的提单而提不到货、收不回货款，直至救济无门。

　　2. 货代市场无序竞争，以货运代理之名行无船承运人之实，不签发HOUSE提单，以规避承运人责任。

　　货代通常具有双重代理职能，既可以单纯作为货主的装货港代理从事货物装箱、储运、报关、订舱等事宜，也可以经营人的身份签发无船承运人提单。但货代市场目前还出现了不向托运人签发提单的情形，比如货代A与货代B进行航线合作，货代B具有某一固定航线的优势资源，包括配备有相对固定的目的港放货代理甚至有较优惠的运价。A为了防止货主与B的直接接触，通常直接签发HOUSE提单给货主，而货代B在接受各处货源后，并不向货代A出具任何提单或其他货物接收的凭据，即直接向海运承运人订舱并取得海运提单。故一旦B实施了无单放货，货代A须向货主承担赔偿责任，之后其却无任何凭据向货代B提起追偿。可以说，这种货代合作方式虽合乎资源共享的市场规则，却导致了利益、职责方面的严重失衡。再比如，以货代收据（CRF）代替货代提单，一旦发生无单放货等海运合同纠纷，货主无以主张物权的凭据，亦造成货代市场的混乱局面。

　　3. 货代违法从事无船承运业务，造成责任承担主体或能力上的缺失。

　　我国《国际海运条例》及其《实施意见》明确规定，从事无船承运业必须向我国交通部进行提单备案，缴纳责任承担保证金。但目前货代无证经营无船承运人业务的不在少数，不仅有国内货代企业，更有较大比例的国外无船承运人违规从事着进出中华人民共和国港口的无船承运业务。一旦面临承担责任，其低廉空缺的资信能力根本力承担无单放货的货款损失之赔偿责任。而国外无船承运人的空白提单往往由货代随意签发，发生无单放货纠纷后，货方也无从了解该国外承运人的准确信息，诉讼又何其艰难。

　　二、对无单放货纠纷案件不断增多原因的分析

　　从我庭两年来审理的无单放货纠纷案的基本案情来看，其中在贸易方式上普遍约定适用FOB价格条件，无船承运人无单放货占据其中较大比例，而海运承运人的放货程序相对规范，发生无单放货的概率极低，一般均是接受了可靠担保，在责任承担上较有保障。结合相关案例，本文试对目前无单放货纠纷案件不断上升的原因作出如下分析：

　　（一）客观原因

　　1. 国外买方控制运输主动权

　　在目前我国外贸喜人形势的另一面，就是越来越多的国内货主接受FOB价格条件，由国外买方向承运人订舱，从而单方控制了货物运输。从提单载明条款看，国内货主非托运人，其虽持有正本提单，但对货物的运输环节基本属于失控状态。国外买方往往可凭保函向承运人提取货物，而拒绝支付贸易合同下的货款。从某种意义上讲，国内货主作为原告起诉，并不是向承运人转嫁贸易风险，而是国外买方所选择的承运人在客观上助长了贸易风险，导致无单提货行为纠纷的不断发生。

　　2.货物早于提单到达卸货港

　　近洋运输中，大多发生货物已到目的港，而提单尚在托运人手中或尚在银行流转过程中的客观现象。受班轮船期或目的港发生费用的影响，承运人有时会接受保函放货，从而造成提单尚由国内货主持有，但货物已被无单放行的客观局面，此时收货人一般会拒绝付款赎单，纠纷由此产生。

　　3.目的港放货的不同操作方式

　　承运人的放货行为除遵循凭单放货的国际惯例外，还受制于目的港的特殊和强制性法律规定。某些国家如非洲或中南美洲航线港口国家规定承运人必须将货物卸下，交给港口方或海关当局，由港口方向收货人实行交货行为。此时发生的无单放货行为已非承运人行为所能左右。

　　（二）根本原因

　　对无单放货行为起决定性作用的因素应是其行为本身，该行为取决于以下几个方面。

　　1.货代双重身份造成海运市场的混乱局面

　　就货物的运输而言，货代是联结货主与承运人的纽带，是物流市场不可或缺的重要角色。货代作为经营人出现后，其一方面接受货主的委托代办有关运输事宜，另一方面又以承运人的身份签发自己或他人的提单。由于在海运市场上，作为承运人的海运公司的自主揽货能力以及货主自身寻求运输的能力的增强，造成了货代市场竞争的不断加剧。在这种情况下，货代出于自身业务的考虑，为了避免船货之间的直接接触，往往自己在海运提单以外另行签发提单，这种提单被称为货运代理人提单。然而正是货代的这种双重身份所导致的其行为的不确定性，极易触发海上货物运输合同下的各类纠纷。相比海运承运人而言，这些无船承运人通常不可能具有海运承运人那样覆盖世界各国的下属公司或关系稳定的放货代理，他们与目的港卸货代理间松散的关系和受各自不同利益的驱使，失控于货物的放货环节而导致无单放货的发生是司空见惯的现象。因此，可以说，货代的双重身份是目前海运过程中无单放货纠纷不断上升的根本原因。

　　2.国外无船承运人违法从事进出我国沿海港口的无船承运业务

　　我国《国际海运条例》明确规定在我国境内从事无船承运业务必须向我国交通部备案，交纳保证金，作为其承担风险的担保。这样的行规不仅针对国内众多的兼而从事货代业务的企业，也针对国外无船承运人。现今国外未经我国交通部登记备案的提单满天飞，这些提单表面上由国内的货代企业使用，国内货代在签发提单时明确载明其代理人身份，一旦在卸货港发生无单放货事实，国内货主根本无从找到提单抬头列明的所谓承运人，起诉货代似又缺乏充分理由，导致无从救济的局面。因此这种故意规避行为亦是诸多无单放货纠纷案发生的深层次原因。

　　三、审理无单放货纠纷案的对策

　　（一）审判宗旨

　　凭单放货既是我国海商法所明确规定的承运人职责，也是世界航运的通行操作惯例。外贸经济的超速发展带动了海运市场的极度繁荣，随着宁波港货物吞吐量的不断上升，因海上货运而引发的纠纷也在不断发生。尤其是出口货运环节中的无单放货，让承托各方的矛盾更为突出，货代市场的无序操作对纠纷的形成起了推波助澜的负面作用。可以说，海事审判一方面要成为一种定纷止争的有效手段，另一方面也要为规范海运市场，防范纠纷发生于未然，起到导向和保驾护航作用。

　　（二）相关法律问题的处理

　　在审判实践中，无单放货纠纷案件的处理通常需要解决从程序到实体方面的诸多法律问题。程序上，比如关于诉因选择的争议逐渐随着最高人民对粤海公司诉仓码公司无正本提单交货提货纠纷案的判决得以明确。提单背面管辖权条款的效力问题，几经反复，最终普遍强调的还是协议双方对条款的平等协商，故而虽原则上比以往更尊重当事人提交仲裁的意愿，但对于提单受让人除非明确表示接受否则不受管辖权条款约束的原则也已被审判实践所肯定。

　　从实体方面来讲，通过审判实践的不断总结，无论具体情节的无单放货纠纷案，审理的基本脉络已逐渐清晰，最高人民也已出台关于包括无单放货在内相关司法解释的草案，对此类纠纷的审理需要解决以下几个方面的问题。

　　1.承运人主体的识别

　　只有承运人才能签发提单，成为提单债权债务关系中负有凭提单交货义务的一方当事人。实际承运人没有向提单持有人签发提单，没有与其订立上述运输合同的意思表示，不是该合同的当事人，不应承担该运输合同项下的凭单交货合同义务。因此，对于海上货物运输合同无提单交货纠纷案件，除非实际承运人与承运人有特别约定或对承运人在目的港的代理人实施了无单放货或超越委托范围，否则被告只能是签发提单的承运人。

　　但在出现无船承运人的情形下，如何识别货代与无船承运人的不同身份，亦成为海事司法实践中经常面对的一大争议焦点。在当前货代向综合物流服务商转变，为了降低物流成本，仓储运输一体化以及对不同来源货物的集运已经成为通常的手段，从而使得货代在更多的情况下将可能被作为承运人承担与货物有关的责任。

　　从理论上讲，区分货代与无船承运人一般可从是否以自己的名义签发运输单据，以及是否使用自己的交通工具（包括车辆、集装箱）或者是否对不同货主的货物进行集运等几方面去判断。审判实践中如何对货代的真实身份作出准确的识别，亦有一个跟随货代市场形势的发展，结合具体操作规程，逐渐演变、不断发现的认识过程。

　　如果货代签发自己的提单，而后又以托运人身份向海运承运人订舱取得海运提单，在目的港由其代理向海运承运人提取货物后，再由放货代理凭其签发的提单予以放货，那么其作为无船承运人的身份不容置疑。然而目前的货代早已不再那么轻易地暴露自己的真实身份，其签发未经我国交通部备案的国外或港澳台无船承运人提单，甚至可以是一份无法辨别抬头公司信息的提单，且把自己身份明确注明"作为承运人的代理（only as agent of/for）。这时候，从表面上看，货代同时作为承运人的签单代理，并未实际参与运输也未参与无单放货，似乎无法追究其承运人的责任。对于这种以承运人的代理人身份签单，并以签发章下注明AS AGENT 或AUTHORIZED等字样作为抗辩理由的提单签发人，各海事从代理法律关系角度，对此作了深层次的解析并基本达成共识，即该货代必须举证证明提单上记载的承运人在提单签发时依法存在，且其签发提单的行为得到该承运人的授权，否则应认定提单签发人即为承运人。

　　然而有些货代对此也有应对之方法。比如，在无单放货的诉讼期间，货代与提单抬头的公司补签关于委托签发提单的代理协议并非难事，这样的协议是否能必然免除货代以签单代理人名义签发如上提单的责任呢？

　　从对货代的市场调查结果看，货代签发无船承运人提单往往在海运承运人签发海运提单，货物已装船出运近一周以后，当托运人持有该提单时，近洋货物早已到港，托运人空持一纸提单，而货物却已被无单放行，实施放货行为人即是货代在目的港的放货代理，托运人根本无从了解提单抬头的名义承运人是谁，对其提起起诉也往往受限于对其基本信息的茫然所知。尤其是在FOB价格条件下，买方租船订舱选定承运人后，告知卖方该承运人的装货港代理的地址、电话、传真号与联系人等，卖方按该装货港代理的要求办理货物出运相关手续，在双方确认提单信息时，通常并不把将使用的提单格式也交给卖方进行确认。当该装货港代理又以无船承运人的代理人身份签发提单，卖方取得该提单时对提单抬头的承运人及其与该代理间的关系并不知晓。可以说，国内货主仅仅知道买方所指定联系的代理人，在发生无单放货纠纷后，首先想到的是向该代理人查询货物的下落，其根本不知道提单抬头的所谓承运人在哪里，更谈不上与其进行任何交涉。通常，签单代理人对于国内货主的交涉既不拒绝也无明确表态，但又拒绝提供其与提单抬头承运人间的签单代理协议，当诉讼时效已近届满，作为货主又如何能确定谁是真正的无船承运人。

　　故而我们认为，当提单签发人不能证明其在签发提单之前向托运人披露提单抬头承运人的信息，并明确表示其仅系该承运人的签单代理人，其同时又作为海运提单所载明的托运人持有海运提单，并在目的港通过其代理提货并放货，那么应将其本人识别为无船承运人，直接对货主承担无单放货的赔偿责任。浙江省高级人民在审理上诉人浙江省轻工业口进出口公司与被上诉认上海太平洋星辉国际货运有限公司海上货物运输合同无单放货纠纷一案中，亦持如是观点[参见（2003）浙民三终字第18号民事判决书]。这样的认定可谓揭开了货代作为承运人代理人的面纱。

　　诚然，海事审判领域对此类承运人的识别，尚存在一定争议。但撇开签单代理的真实身份不谈，货代违规以代理人之名义签发未经我国交通部备案的无船承运人提单，亦是为自己埋下了祸根。从代理行为角度而言，货代代理签发未经我国交通部备案的格式提单，是一种违法行为，本身也应为此承担相应责任。审判实践对于承运人的识别问题并不能一概而论，而应该透过现象认识其中的本质，只有这样，才能最终理顺货代的操作规程，从根本上减少或防预无单放货纠纷的产生。

　　2.无单放货事实举证责任分配

　　正本提单持有人以承运人无正本提单放货为由提起诉讼，应当持有全套正本提单。除此之外，在海事审判实践中，对于无单放货事实的举证责任，各海事仍有不同的看法。有些海事认为，承运人应该清楚货物的下落或放货情况，故原告只要合法持有正本提单，即可向承运人主张无单放货的赔偿责任，承运人则必须举证证明货物的下落以免除其责任。尤其是经原告多次询问货物在目的港的交付情况而不作答复的，诉讼发生后应当由承运人就涉案货物是否仍在承运人掌控之下承担相应的举证责任。不过多数海事仍认为，仅有正本提单还不够，原告还应当提供无单放货的初步证据，证明凭正本提单在卸货港无法提取货物的事实或者无正本提单提货的事实。对此通常有以下几种举证途径：

　　第一，由承运人出具证明。也就是说，由承运人本人向提单持有人出具证明或声明，承认货物已被无单放行。这种情形在实践中比较少见。

　　如在原告金华市浙中国际仓储贸易有限公司（下称浙中公司）与被告宁波长运国际物流有限公司（下称长运公司）海上货物运输合同无单放货纠纷一案中[ 参见宁波海事（2004）甬海法商初字第285号生效民事判决书。]，浙中公司与外商签订了售货确认书，由浙中公司向外商提供价值10余万美元货物。浙中公司将上述货物委托长运公司出运。长运公司向浙中公司签发了正本提单一式三份。货物运抵目的港后，在收货人未出具正本提单的情况下，承运人将货物交付给了收货人。对于上述无单放货事实，长运公司向浙中公司书面予以确认。就上述货款损失，浙中公司与长运公司协商未果，遂诉至。认为，由于承运人承认未凭单就将货物交付给涉案提单项下的收货人，导致浙中公司作为提单持有人遭受相应的损失，遂判决作为承运人的长运公司应承担相应的赔偿责任。

　　第二，承运人代理出具证明。即由承运人在装运港或卸货港的代理人出具证明，证明货物已被无单放行。其与承运人所出具的证据有同等的效力。如安徽省技术进出口股份有限公司诉中海集装箱运输（）有限公司、中海集装箱运输浙江有限公司海上货物运输合同无单放货纠纷案中[参见宁波海事（2004）甬海商初字第34号生效民事判决书]，原告作为提单持有人，向承运人在目的港代理查询涉案货物的下落，被告知涉案货物已放给原告的贸易合同买方。于是原告据此起诉承运人。这也是原告取得承运人无单放货证据的途径之一。但实践中由于该代理人与承运人之间的紧密合作关系，要想取得承运人代理人的书面证明相当困难。为此，提单持有人只能另辟蹊径。

　　第三，由买方出具证明，结合卸货港方出具证明——需办理公证认证。如果提单持有人不能取得承运人或其代理人关于货物已被无单放行的证据，只能求助于其贸易买方，要求其提供货物已从承运人或其代理人处提取的证据。这一途径更多地体现在理论上，在审判实践中多难以行得通。因为买方既然能从承运人处不交付提单即能提走货物，证明买方与承运人可能存在共谋，或两者之间存在密切的利益关系，更有甚者，可能买方给承运人出具过保函要求无单放货，故此时提单持有人要求买方出具承运人无单放货的证据，无异于要求买方出卖承运人，同时也将"损害"其自身利益。所以实践中买方一般不会理会卖方的此类要求，除非两者之间达成某种交易。不过，即便买方向提单持有人出具此类证明书证，也不会简单据此予以认定。因为法官会认为提单持有人（贸易合同的卖方）与国外买方系商业合作关系，从证据的证明力角度分析，比其他证据的证明力要弱。此时，法官可能会责令提单持有人提供该方面的补强证据，如卸货港码头或仓库的证明，证明涉案货物确已被提走。如在余姚某外贸公司诉华洋航运公司海上货物运输无单放货纠纷一案中[参见宁波海事（2004）甬海法商初字第212号案]，被告华洋公司认为货物仍在目的港仓库，要求原告凭提单去提货，原告起诉立案时仅提供与买方在交涉中的电子邮件所反映的可能已提取货物的事实，但不明确。第一次庭审休庭期间，法官责令原告进一步提供与之相关的补强证据。此后，原告委托目的港律师调取了涉案货物已被放行的证据，并按最高人民《关于民事诉讼证据的若干规定》要求，办理了公证、认证手续。基于此事实，当事人庭外自行和解解决此案。由此可见，即便由买方提供了承运人无单放货的初步证据，仍需要求提单持有人进一步提供相关的补强证据，若系境外形成，还须办理公证、认证手续。否则，对方不予质证，亦难以认可。

　　第四，通过承运人网站取证，获取承运人无单放货的证据。一般海运承运人均有专门网站，公布下属船名、航线、各办事处地址、联系人，包括每周航次等。如果通过上述途径不能查到承运人无单放货的证据，可以登录承运人的网站，输入相应航次货物集装箱号，即可查出该集装箱的流转情况。因为每个承运人所使用的集装箱均有编号，而且一个集装箱只有一个号码，如果查出该集装箱还在目的港，说明货物有可能还未放行；如果查出该集装箱已自目的港拆箱返回或已重新投入使用，说明涉案货物可能被放行。另外，还可以从货物出口所在地海关公共信息网站查询涉案货物集装箱进场或海关清关手续等情况，来调取承运人是否无单放货的初步证据。如在原告宁波晶亮公司诉被告东航船务公司海上货物运输合同纠纷案[ 参见宁波海事（2003）甬海商初字第270号民事判决]中，原告自宁波海关信息网查询的集装箱进场资料显示，被告东航公司已无单放货。东航公司认为该证据不能证明此前集装箱流转情况，不能认定。认为，该证据取自宁波海关公共信息网，专供查询集装箱等内容所用，鉴于无单放货取证的难度，一般可从查询原集装箱有无回收使用间接证明无单放货的事实。因东航公司未提供反证证明该网站信息错误或不准确，故予以认定。据此，判决被告承担无单放货的损失赔偿责任。被告虽提出上诉，但在二审期间与原告达成调解协议，且自动履行完毕。

　　不过，这种证据只是初步证据，毕竟不是直接证据。在集装箱已自目的港拆箱返回的情形下，承运人否认无单放货事实的，举证责任相应转移。如果承运人举证证明，尽管涉案货物集装箱已重新投入使用，主要基于无人提货，集装箱长期堆放目的港，既产生大量的港口费用，也不断产生集装箱超期使用费考虑，但货物从集装箱中提出后仍存入目的港保税仓库等，此时原告可能需要重新考虑，是变更诉讼请求要求回运货物，还是要求重新举证核实上述事实。

　　总之，涉及承运人无单放货事实的举证是一个比较复杂而困难的问题，但又是涉讼纠纷中必不可少的证据。

　　3.关于损失方面的证据

　　作为原告提起无单放货诉讼，还须提供相应损失方面的证据。包括外贸合同、外贸、出口货物报关单等用于结汇的单证，证明出运货物的价值。在诉讼中，被告承运人经常抗辩原告所提供的外贸合同载明的货物价值与以及报关单上的价值不符，以此证明原告举证不足。审判实践中的通常做法是以出口货物报关单的价值来认定。因为货主为少交关税，总是低报货物价值，故报关单货物金额总是低于或合同金额，尽管报关单不是确定货物价值的商业票据，但毕竟是证明货物已出运的关键证据，何况还要考虑保护货主的合法利益。否则，货主会认为连也认可这种逃避关税的非法行为。不过，也有对此观点有异议，认为不能凭报关单认定货物价值损失[ 注：上海海事和我院均持此种观点。]。当出现出口低报的情况下，由于大多数出口商品均是免税出运的，货物出口申报价格对关税并无意义。且报关价格通常是托运人自行申报的，海关并不对商品价值作出严格审查，故一旦托运人能举证证明货物的实际价值高于报关价格，应可依实事求是原则以能证明实际价值的商业、托收单据等来认定货价[参见宁波海事（2004）甬海法商初字第406号案。]。

　　4.承运人对无单放货责任的抗辩

　　（1）关于责任主体的抗辩：包括诉讼主体错误

　　有人认为，无单放货一旦发生，只要提单持有人向承运人主张权利，承运人必定承担赔偿责任，而不论是以侵权之诉起诉承运人及其代理人、港口经营方、实际提货人、保函方等要求各侵权人承担连带赔偿责任，还是以合同之诉单独起诉承运人要求承担违约责任。

　　审判实践却并非如此。粤海公司诉仓码公司无正本提单交货提货纠纷案，海事认为仓码公司作为承运人，依约将货物安全运抵目的港，没有实施非法交货行为，也没有特别授权其船舶代理人无单交货，仓码公司没有参与货物的交付，没有过错，故对无单放货不承担赔偿责任；代理人负有凭正本提单交付货物的责任，但其超越代理权限，在没有收回正本提单的情况下签发提货单，致使提货人得以成功地不当提取货物，违反了凭正本提单交货的国际惯例，其行为与提货人的提货行为构成了对粤海公司货物所有权的共同侵害，应对损害负连带责任。高级认为仓码公司作为承运人，应将货物安全运送到目的港并交付给正本提单持有人，但其代理人却将货物交付给非正本提单持有人，该行为构成了对粤海公司的侵权，其法律后果应由仓码公司和代理人对被侵害人承担。最高人民认为仓码公司作为承运人，与提单持有人粤海公司之间已构成了运输合同关系，承运人履行运输义务应包括将货物交付给合法的记名的收货人，对粤海公司持正本提单不能提货所造成的损失，仓码公司负有赔偿责任，承运人的代理人违反有关规定超越代理权限凭保函放货，应对仓码公司的损失负赔偿责任。

　　我们认为，由该典型案例可以看出，在无单放货纠纷案中，只要无单放货的证据不是相当确凿，承运人总是会提出原告诉讼对象错误的抗辩。要么认为自己不是责任人，要么认为是其他运输环节责任人的过错。在涉及后者的抗辩中，承运人没有特别授权其代理人无单放货，事后也不知道代理人的无单放货行为，而无法表示反对，在代理人超越代理权限实施无单放货行为时，承运人是否承担责任依诉因而不同，如果提单持有人提起侵权之诉，则因承运人不具备侵权的构成要件而不承担责任；若提起合同之诉，则因承运人违反在目的港交付货物予提单持有人的合同义务而构成违约，应承担赔偿责任。

　　在同样情形下，若提单持有人依照提单所证明的海上货物运输合同，向承运人要求承担其未将提单项下货物安全运抵目的港交付提单持有人的违约责任时，在承运人不具备免责条款的情形下，不管承运人是否有过错，只要无单放货行为发生，提单持有人提货不着，承运人就应当承担交货不能的责任。即使承运人本人并未实施无单放货行为本身，而是其代理人所为，由于代理人不是合同相对方，承运人也不能以代理人的过错来作为免责理由。承运人只有在赔偿提单持有人的损失后，才可以凭代理合同向其代理人追偿。

　　从另一个角度分析，承运人的代理人对无单放货承担赔偿责任的情形是，代理人超越代理权限而未经承运人追认、代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动。当然，由于提单持有人与承运人的代理人之间无合同关系，故提单持有人要求承运人的代理人承担责任必须基于侵权之诉。

　　（2）关于国际贸易合同当事人协商的实体抗辩是否构成对承运人责任的放弃？

　　实践中，有时会发生受害人因无单放货造成损失，向提货人要求赔偿，而与提货人达成协议的行为，对这种行为如何定性？

　　最高人民在审理晓星公司公司诉某船务代理公司、外运公司提单侵权纠纷一案中，认为货物到港三个月后，三方达成协议，"对涉案货物货款的支付作出安排，改变了原来买卖合同的支付方式，三方当事人的意思表示真实，三方协议旨在促成买卖合同的实际履行。签订三方协议的行为表示晓星公司承认六分公司为该批货物的实际买方，认可了六分公司实际收货人的地位。可以认定，货物到港后，签订三方协议前，晓星公司已经确认了六分公司的提货行为。"

　　显然，根据受害人与提货人达成的要求支付货款的协议而认定受害人默认了无单放货/提货的行为，因而表示受害人放弃了提单项下货物的所有权，随之丧失向承运人及其代理人提货的权利，故不能提出索赔请求。

　　我们认为，这样的认定值得商椎，不能有效地保护受害人的权益。根据民法的意思自治原则及最高人民《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第六十六条之规定"不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。"在当事人没有约定的情况下，不能代替当事人作出决定，不能凭空以默认来推定当事人的意思。

　　本案的三方协议中明确了签订协议的原因为许可证未发出、银行不允许开出涉案货物信用证，为保证货物安全及各自利益关系，约定由六分公司采取开立其他货物信用证贴现支付晓星公司货款。协议中并未确认无单放货行为，晓星公司没有放弃向无单放货的侵权人主张权利的意思表示。事实上，受害人与提货人达成的协议是为了减少损失而采取的积极措施，因为无单放货行为已经发生，受害人既可以依照买卖合同要求卖方支付货款，也可以要求侵权人承担赔偿责任，法律没有规定向卖方主张过货款就不能向侵权人主张赔偿责任，当受害人没有得到充分清偿，转而向有关责任方要求赔偿时，不能凭上述协议而认定受害人已经默认无单放货的行为和付款方式的改变，而否定侵权事实的发生，否则与受害人减少损失的初衷是矛盾的--既不能从提货人处得到全部赔偿，又由于与其签订协议而不能向其他责任方索赔。

　　尽管如此，由于海事审判实践中，各海事做法不一，为慎重起见，我们建议受害人在遇到此类情况时，尽量避免与提货人达成协议，尤其是模棱两可的协议，以免给自己权利的主张徒增困难。

　　（3）关于损失范围的抗辩

　　①外汇核销与无单放货损失的认定

　　近两年我们所审理的无单放货纠纷案中，由于托运人一般必须在一定的时效期间内办理出口收汇核销手续，而当其向承运人索赔货物价款损失时，承运人往往抗辩，收汇核销事实本身意味着托运人已收回货款，故其已无损失存在。对此各海事可能有不同的认定。比如上海海事对核销能初步证明已收汇的原则予以了确定，而我院则一般会对此再进行相应的举证责任分配。

　　出口核销单在整个外汇核销制度中起着非常重要的作用，申请人（出口企业）根据我国的国际收支申报办法，只有向银行表明自己确已如期收到某笔出口货物的相应外汇，银行才出具出口外汇核销专用联（含出口企业提供的该笔出口货物相应的出口收汇核销单编号），出口企业凭此联、出口收汇核销单、报关单等向外汇当局办理核销手续，进而向税务机关办理退税。目前根据我国外汇局对出口收汇核销的管理办法，外汇局对出口企业实行分类管理，分别采取自动核销、批次核销和逐笔核销三种管理方式，由此产生所谓的滚动核销或借用核销现象也是客观存在的。对于实务中经常争论的关于非一一对应的核销方式是否合法，以及是否应予撤销的问题，在《出口收汇核销管理办法实施细则》这一规定出台之后，结论应该初见端倪。外贸企业因为考虑出口退税或出口收汇率等收汇考核指标，采取了"滚动"核销的办法，在一笔出口贸易外汇并没有收到的情况下在向银行申报中，用其他的外汇来抵冲，并办理了出口收汇核销手续，有的办理了出口退税手续,但事后由于种种原因这笔出口货物不但没有收到外汇，而且货物在境外已被无单放货，于是外贸单位根据正本提单起诉承运人无单放货。承运人抗辩托运人的涉外出口收汇核销单已被核销，证明收货人已收到了该涉案货物，所以托运人要求承运人赔偿无单放货的损失不能获得支持。如在上海恒益进出口有限公司诉丹沙中福货运代理有限公司海上货物运输无单放货纠纷案中，上海海事认为被告擅自将提单交给案外人，致使原告丧失对货物的控制，被告的行为存在过失。但在诉讼中，原告向提交的已核销的出口收汇核销单表明原告出运的该票货物的货款已收回，故原告诉请的损失并不存在。

　　本文认为无单放货与外汇核销是两个的问题，据我们在审判实践中向有关国家外汇管理部门了解，我国外汇核销实行交易主体自行申报原则，国家外汇管理局仅进行书面形式审查，而核销退税又受时效，借用其他收汇款额核销的现象客观存在，且并非是行规所明令禁止的行为，不应该因为提单持有人借用外汇核销的表象认定其无损失，从而免除承运人无单放货的责任。海事审判实践也有类似的判例支持上述观点。如在宁波华星电器有限公司诉宁波泛洋国际货运代理有限公司海上货物运输合同纠纷一案中，一、二审均认为华星公司借用核销的事实不能证明其已收到涉案出口业务的货款。至于借用核销的合法性问题，因合法性是对行为的法律判断，借用核销合法与否不影响其证明力的大小，故判令泛洋公司承担相应的赔偿责任[ 参见宁波海事（2004）甬海商初字第9号、浙江省高级人民（2004）浙民三终字第79号民事判决书]。

　　②承运人无单放货后，提单持有人是否可以拒绝接受承运人返还被追回的部分货物，继而要求赔偿无单放货的全部货款损失？

　　根据海商法第四十六条的规定，对货物运输，承运人的主要义务之一是在卸货港完好地交付全部承运货物。承运人无正本提单交货后，如能在提单持有人同意或接受的时间内追回全部或部分货物，则承运人应当向正本提单持有人交付被追回的货物，以减少损失。提单持有人在没有合法和合理的情况下，不应当拒绝履行而导致损失的扩大。值得注意的是，根据海商法第五十条第四款规定的情形，承运人虽然事实上已追回货物，但承运人未能在明确约定的时间内，在卸货港交付，并超过该约定时间届满60日内未能交付，则提单持有人仍有权认为货物灭失而要求承运人承担赔偿责任。

　　如浙江吉恩仕服装集团公司诉泛成国际货运有限公司海上货物运输无单放货纠纷一案。2000年3月1日，浙江吉恩仕服装集团公司（下称"吉恩仕公司"）与BTA公司签订5000件皮夹克的销售合同，总价58万美元。6月19日，吉恩仕公司委托上海新文捷国际货运有限公司（下称"新文捷公司"）作为货运代理。"新文捷公司"又委托泛成国际货运有限公司（下称"泛成公司"）实际承运。6月28日，"泛成公司"签发了全套正本提单。提单载明，收货人凭华侨工商银行（下称"华侨银行"）指示，货物的交接方式是"场到场"等。货物运抵后，案外人7月4日持伪造的华侨银行保函向泛成公司提取货物。因单证不符，华侨银行7月11日退单。事后警方追回部分货物。吉恩仕公司起诉泛成公司与新文捷公司，要求赔偿无单放货的货价损失58万美元。

　　本案中，泛成公司通过警方追回部分货物后，是否可以将追回的部分货物返还给吉恩仕公司呢？回答是否定的。首先，承运人泛成公司超过海商法第五十条规定的期限向提单持有人返还被追回的货物，提单持有人有权拒绝，并要求承运人承担全额赔偿货物灭失损失的责任。作为托运人的吉恩仕公司未与作为承运人的泛成公司在海上货物运输合同中约定具体交货时间，但并不能认为泛成公司交货没有期限。因为泛成公司签发已装船海运提单的时间是确定的，因此泛成公司于2000年7月1日将货物运至目的港的时间，实际上就是泛成公司在目的港正常交货的起算时间。按照此时间计算，泛成公司如在目的港迟延交货届满60日，则提单持有人有权认为货物灭失并要求承运人承担赔偿责任。根据本案案情，泛成公司在无单放货9个月之后，才追回被骗货物；在无单放货1年之后，才要求向吉恩仕公司返还货物，显然符合海商法第五十条有关承运人迟延交付货物时间届满60日，收货人或托运人可以认为货物灭失规定的情形。其次，泛成公司在无单放货１年之后将追回的部分被骗货物返还给吉恩仕公司不合情理。涉案货物皮夹克销售具有一定季节性，"泛成公司"在无单放货１年后要求向"吉恩仕公司"返还追回货物的时间，显然早已超过了"吉恩仕公司"与"ＢＴＡ公司"在外贸合同中约定的交货时间，不仅市场行情已有了变化，而且也错过了皮夹克的销售季节，对于"吉恩仕公司"来讲，拿回这些被追回的皮夹克也许一文不值。因为国际市场行情瞬息万变，商机稍纵即逝，不能按时履约就会使合同另一方失去商机，从而使合同订立的目的落空，这是任何市场主体都不愿看到的，也都不愿接受的。

结语

　　经过这次对无单放货纠纷案的调研，我们发现此类纠纷的发生、发展及解决，一定程度上依赖着并受制于国家外贸经济的发展方向。在审判过程中，我们一方面依据《海商法》等相关法律规范及最高人民关于无单放货方面的司法解释精神，另一方面也在积极更新认识外贸新，合法合理地解决无单放货纠纷案。同时，随着我市外贸经济的进一步繁荣，对无单放货纠纷的调研工作必将进一步深化。