商法学知识要点

一 商法总论

1 商法：指一切调整商事关系的法律规范的总称。

特征：1）目的上的营利性2）规范上的技术性3）兼具公法性4）具有国际性

5）具有发展性

调整对象--商事关系：营利性主体因为参加商事交易活动二进行和发生的社会关系。

基本原则：营业自由，商主体法定，商主体维持，保障商事交易便捷迅速，维护交易安全

2 商法的法律地位

商法是私法的组成部分，民法是私法的一般法，商法是私法的特别法。

商法与民法的适用规则：

1） 民法作为商法的一般适用和补充适用

2） 商法规范的适用和效力均优先于民法规范

商法与经济法的区别：

1） 调整的社会关系性质不同

2） 调整对象的内容不同

3） 功能不同

4） 法律性质和理念不同

商法调整平等主体间的交易活动，属私法领域，意思自治是基本调整方法，商法注重商主体的营利性和个体利益保护。而经济法主要调整国家干预经济的活动，属公法领域，依靠国家强制，注重国家经济的稳定和整体利益的保护。

3 商主体：以从事营利为目的，以从事营利性活动为职业，并承受商事权利义务的个人和组织。特征：职业性，营业性，技能性，公开性，名义

分类：商自然人，商合伙人和商法人

商个人，也称自然人或个体商人，指以自己名义，从事营业活动并承营业活动所生权利义务的商主体形态。

商合伙：由合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享利益、共担风险，并对合伙的债务承担无限连带责任的营利性组织。

商法人：按照法定条件和程序设立的，从事经营活动的法人组织。

商事辅助人：辅助商人从事营业的人。分为商事使用人和商事代办人

商行为：经由商法规范确定的各种营利性活动或者营业活动。

4 商事登记：亦称商业登记，指商主体为了设立、变更终止商主体资格，依照法律规定的条件和程序，向登记主管机关申请，登记主管机关予以审核并登记公告的商事制度。

特征：商事登记是法律行为，是特殊目的行为，是要式行为，是商事私法行为和公法行为的复合体，是商主体的登记。

种类：设立登记，变更登记，注销登记，分支机构登记

商事登记程序：申请和受理，审查，登记，公告四个阶段

5 商业名称：又称商号，是商业主体在营业活动中所使用的与同类主题相互区别的名称

构成要素：行政区域名称，字号，行业或者经营特点，组织形式。

商业名称权的特征：具有严格的地域，公开性，可转让性，稳定性，区分性，排他性，唯一性，标准性

6 商事账簿：为了维护商事主体和社会公众权益，以及社会交易秩序，立法主体要求，根据商业会计原则备制的，用来记载其营业活动和资本运动状况的书面簿册。

7 个人独资企业：由一个自然人单独设立，由一人拥有、控制并承担无限责任的营利性企业。

设立条件：1）投资人为一个自然人2）有合法的企业名称3）有投资人申报的出资4）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件5）有必要的从业人员

8合伙是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏的协议或企业组织形态。

合伙的特征：

(一)合伙协议是合伙得以成立的法律基础

(二)合伙须由全体合伙人共同出资、共同经营

(三)合伙人共负盈亏，共担风险，对外承担无限连带责任

合伙企业是指由自然人、法人和其他组织设立的组织体，包括普通合伙企业和有限合伙企业两种类型。普通合伙企业的所有合伙人对合伙企业的债务都承担无限连带责任。有限合伙企业则包括普通合伙人和有限合伙人，前者对合伙企业债务承担无限连带责任，后者则只以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

合伙企业设立条件：

1） 二人以上的合伙人2）合伙人签订的合伙书面协议3）合伙人的出资4）选定合伙企业名称

5）有生产经营场所和从事合伙经营的必要条件

6）完成合伙企业的设立程序（申请，审核，签发执照）

合伙企业的财产：合伙存续期间，合伙人出资的财产和所有以合伙名义取得的收益的总称

（除非出现退伙情形，在合伙清算前，合伙人不得请求分割合伙财产）

合伙债务清偿规则：先以合伙财产有限偿还合伙债务；合伙财产不足的，由合伙人对债权人承担无限连带责任；合伙人之间按照出资比例或者约定比例承担责任。

入伙：是指合伙成立后，第三人加入合伙并取得合伙人资格的行为。

条件：

　　（1）应当经过全体合伙人的同意，并依法订立书面合伙协议。订立合伙协议时，原合伙人应当向新的合伙人告知原合伙企业的经营状况和财务状况。

　　（2）新合伙人入伙后，即取得相应的权利并承担相应的责任。新合伙人入伙后，原则上应享有与原合伙人同等的地位，即享有同等的权利和承担同等的责任，但是，入伙协议另有规定的，依照合伙协议的规定执行。 

　　（3）入伙的新合伙人对合伙企业的债务承担连带责任。这是采用肯定说，这样规定的好处是有利于现有合伙关系的稳定和保护债权人，但是对合伙企业扩大规模有很大的。

退伙：合伙人与其他合伙人脱离合伙关系，丧失合伙人身份的行为

分类：1）可以退伙：基于法定事由，合伙人可以退出合伙

2） 当然退伙：依据法律规定必须退伙的情形

3） 强制退伙：合伙人非自愿或者被迫退伙的情形

二 公司法

1 公司是指依照公司法规定的条件和程序设立的、以营利为目的的企业法人。其主要形式为有限责任公司和股份有限公司。两类公司均为法人，投资者可受到有限责任保护。

公司的特征：主体性，团体性，营利性，投资者责任的有限性，法定性

2 公司设立：为了创设公司法人资格，投资者或者公司发起人以创设公司法人资格为目的而实施的各种筹备活动的总称。

公司设立的方式基本为两种，即发起设立和募集设立。

发起设立：由发起人认购公司拟发行的全部股份而设立公司。有限责任公司只能采取发起设立的方式，由全体股东出资设立。

募集设立，是指发起人只认购公司股份或首期发行股份的一部分，其余部分对外募集而设立公司的方式。

3 公司章程，是指公司依法制定的、规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件。或是指公司必备的规定公司组织及活动的基本规则的书面文件，是以书面形式固定下来的股东在共同一致的意思表示。公司章程是公司组织和活动的基本准则，是公司的宪章。公司章程的基本特征是要具备法定性、真实性、自治性和公开性。

效力：公司章程一经生效，即发生法律约束力。公司章程的社团规章特性，决定了公司章程的效力及于公司及股东成员，同时对公司的董事、监事、经理具有约束力。 我国《公司法》规定："设立公司必须依照本法制定公司章程。"

4 公司资本也称为股本，它在公司法上的含义是指由公司章程确定并载明的、全体股东的出资总额。公司资本的具体形态有以下几种：

　　1．注册资本。即狭义上的公司资本，是指公司在设立时筹集的、由章程载明的、经公司登记机关登记注册的资本。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。"

　　2．发行资本。又称认缴资本，是指公司实际上已向股东发行的股本总额。发行资本可能等于注册资本，也可能小于注册资本。

　　3．认购资本。是指出资人同意缴付的出资总额。

　　4．实缴资本。又称实收资本，是指公司成立时公司实际收到的股东的出资总额。它是公司现实拥有的资本。由于股东认购股份以后，可能一次全部缴清，也可能在一定期限内分期缴纳。故而实缴资本可能等于或小于注册资本。

公司资本原则：资本确定原则，资本维持原则，资本不变原则

有限责任公司注册资本最低限额为3万元人民币，法律另有规定的除外。

股份有限公司注册资本最低为500万，申请上市的，股本总额不得少于3000万

全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。股东出资形式可以是货币以外的实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产。

有限责任公司股东首次出资额不低于法定注册资本最低限额，也不得低于公司注册资本的20%

其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足，投资公司可以在5年内缴足。

5 股东是指向公司出资、持有公司股份、享有股东权利和承担股东义务的人。股东亦称为出资人、投资人。

股东可以是自然人，可以是法人，可以是非法人组织，还可以是国家，当国家作为股东时需明确代表国家行使股东权的具体组织，例如国有资产监督管理机构。

　　法律对股东并无行为能力的要求，所以理论上股东可以是行为能力人或无行为能力人。

　　股东权具有以下特征：

1． 股东权内容具有综合性。

2． 股权是股东通过出资所形成的权利。

3．股东权是一种社员权。股东出资创办作为社团法人的公司，成为该法人成员，因而取得社员权。

股东权的分类

1．依权利行使之目的为标准，可分为自益权与共益权

2．依权利主体之不同为标准，可分为普通股股东权和特别股股东权

3．依权利之性质为标准，可分为固有权和非固有权

4．依权利之行使方式，可分为单独股东权和少数股东权

股东的义务

　　1）遵守法律、行规和公司章程；

　　2）按时足额缴纳出资，不得抽逃出资；

　　3）不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；应当依法承担赔偿责任。 

　　4）不得滥用公司法人地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

股东代表诉讼制度，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时公司的股东即以自己的名义起诉、所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。

股东代表诉讼制度的特征

1． 救济对象方面的特征。股东代表诉讼所要救济的是被公司董事、经理、监事或者其他人侵害的公司权利和利益，而不是提起诉讼的股东个人。

2． 诉因方面的特征。股东代表诉讼的诉因并非股东个利受到侵害或个人利益发生纠纷，就法律关系而言，事实上与股东个人无直接权利义务关系，能够提起诉讼的股东所依据的实体意义上的诉权不专属于哪一个股东，而是属于公司，原告股东只是以代表人的资格，代为公司行使原本属于公司的诉权。

3．诉讼当事人方面的特征。在股东代表诉讼中，股东以自己的名义提起诉讼，即股东具有原告的身份；被告则是实施侵害公司利益的行为人，包括公司董事、经理、监事和其他人。公司不是股东代表诉讼的被告。

　 4．诉讼效果方面的特征。股东代表诉讼的后果由公司承担，归于公司，而不是归于提起诉讼的股东。

其一是救济功能，即在公司利益受到董事、监事、高级管理人员、控股股东以及其他人的非法侵害时，通过股东提起代表诉讼的方式，使公司及时获得经济赔偿或其他救济，保护公司的合法权益，并最终保护全体股东的合法权益。其二是预防功能，即通过增加公司董事、监事、高级管理人员、控股股东等相关人员从公司谋取不当利益的风险成本，从而起到预防、减少该类行为的作用。

6 公司债券：公司依照法定程序向持券人发行的，约定在一定期限内向持券人还本付息的有价证券。

7股东大会：由股份有限公司全体股东共同组成的权力机构，是对法定重大事项行使决定权的公司权力机构。

董事会：是公司依照法定程序选举产生的董事所组成的，对内管理公司事务，对外代表公司的公司机关。公司董事会是现代公司结构中的重要权力中心，由股东大会选举产生，但又对股东和股东大会形成制约。

监事会：公司依照公司法和公司章程设立的，监督公司各项事务的公司机构。

董事的忠实义务：董事必须以公司利益最大化为出发点履行董事职责，不得为了自己或第三人利益而处理公司事务。违反此项义务者应承担法律责任。

公司归入权：公司对董事违反义务所得收入，有将其收归公司所有的权利。

8 公司合并：两个或两个以上的公司依照公司法所定的条件和程序，通过签订和执行公司合并协议转变为一个公司的行为。

形式：吸收合并和新设合并

程序：由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。

公司应当自作出合并决议之日起三十日内通知债权人，并在30日内报纸上公告。债权人自接到通知书起30日内，未接到的自公告起45日内，可以要求公司清偿债务或提供担保。

法律后果：公司人格消灭，公司债权债务的概括承受，公司的注销、变更或者新设。

公司分立：一家公司依照公司法规定的条件和程序，通过实施公司股东会决议转变成两个或两个以上公司的行为。

公司分立可能导致原公司人格消灭，同时，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任

9 公司解散，是导致公司终止的事实状态，公司法人资格消灭的原因。

解散原因：

1）公司章程规定的营业期限届满或其他解散事由出现

2）股东会或者股东大会决议解散

3）因公司合并或分立需要解散

4）依法被吊销营业执照、责令关闭或被撤销

5）人民裁决公司解散

6）公司被宣告破产

公司清算：清理该公司尚未了解的事务，从而使公司归于消灭的法律程序。

10有限责任公司：简称有限公司，由若干股东共同出资设立的，股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部出资产对公司债务承担责任的公司形式。

特征：1）兼具资合性与人合性2）具备法人资格3）股东人数受到

3） 公司的封闭性5）设立程序和机构设置简化

股权转让：股东以股权为标的物而进行的特殊买卖行为。股权转让是一种要式行为，不仅需要转让双方达成协议，还要征求公司其他股东的意见。其他股东有优先认购权。

设立有限责任公司的条件：

  （一）股东符合法定人数（50以下）

  （二）股东出资达到法定资本最低限额（注册资本的30%）；

  （三）股东共同制定公司章程；

  （四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；

  （五）有公司住所。

有限责任公司股东会不需要由代表三分之二以上表决的事项：选举和更换董事

需要由三分之二以上表决的事项：公司合并、分立、解散；变更公司形式为股份公司；修改公司章程。

一人公司：只有一个自然人股东或者一个法人股东设立的有限责任公司

个人独资企业和一人有限公司的区别

区别一：前者属于个体工商，后者属于法人；区别二：前者无限责任，后者承担有限责任；区别三：前者无需注册资本，后者需要注册资本；区别四：前者不建账，后者必须建账

11股份有限公司：公司全部注册资本划分为等额股份，股东以其认购的股份为限对公司承担责任的公司。

特征：1）典型的资合性公司2）公司发起人的人数须受到法定3）设立条件和程序比较严格4）公司资本划分为等额股份5）公司信息公开程度较高

设立股份有限公司必须具备的条件：

（一）发起人符合法定人数.（5人以上含5人）

（二）发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额。（500万）

（三）股份发行及筹办事项符合法律规定。

（四）发起人制定公司章程，并经创立大会通过。

（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。

（六）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。

股份转让：股东转让其股份的，应当在依法设立的证券交易所进行或按照规定的其他地方进行。记名股份转让采取背书方式；不记名股份转让，由股东将股票教父受让人后即发生转让效力。

股份有限公司申请其股票上市必须符合下列条件：

  （1）股票经证券管理部门批准已向社会公开发行；

  （2）公司股本总额不少于人民币5000万元；

  （3）开业时间在3年以上，最近3年连续盈利；原国有企业依法改建而设立的，或者本法实施后新组建成立，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算；

  （4）持有股票面值达人民币1000元以上的股东人数不少于1000人，向社会公开发行的股份达公司股份总数的 25％以上，公司股本总数超过人民币4亿元的，其向社会公开发行股份的比例为15％以上；

  （5）公司最近3年内无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载；

  （6）规定的其他条件。

三 证券法、票据法、信托法

1 证券：记载并代表一定权利的法律凭证的统称。

证券按其性质不同，证券可以分为证据证券、凭证证券和有价证券三大类。

证券法上的证券分类：股票，公司债券，债券，证券投资基金份额，衍生品种

2 票据：各种具有财产价值、体现民事权利的商业凭证（是一种有价证券）

分类：汇票，本票和支票

3信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的进行管理或者处分的行为。 

　　上述定义基本体现了信托财产的性、权利主体与利益主体相分离、责任有限性和信托管理连续性这几个基本法理和观念。