第二章 国际法的渊源

The Sources of International Law

第一节 国际法渊源的内涵与类别

一、国际法渊源的内涵

国际法渊源，是指国际法的具体表现形式。

《国际规约》第3

一、对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：

（子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。

（丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。

（寅）一般法律原则为文明各国所承认者。

（卯）在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。

二、前项规定不妨碍经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。 

国际法的主要渊源归结为三种：条约、习惯国际法和为各国承认的一般法律原则，此外还包括国际法的辅助资料以及国际组织的决议。

二、国际条约

国际条约是国家间、国家与国际组织间或国际组织相互之间所缔结的、以国际法为准的书面协定。

当代国际法最主要的渊源：20世纪后条约数量增加

绝大多数条约是特别法，而非普遍法：仅约束成员国

约束力来源：“约定必须遵守”（pacta sunt servanda）

三、国际习惯

（一）国际习惯的内涵与基本要素

国际习惯，更准确的称谓使习惯国际法，是指被接受为法律的一般实践或通例或做法。

国际习惯形成的两个因素：

1.客观因素：一般实践或通例（usus， general practice）存在

2.主观因素：一般的实践或通例被各国接受为法律，即法律确信（opinion juris）

（二）国际习惯在一般实践方面的要求

实践的持续性：必要的沉淀时间

实践的一贯性：在给定的范围内一直的行为

实践的主体应结合具体案情

实践的具体方式：国家间的外交实践、国际组织和机构的实践、一国内部的实践

（三）国际习惯在法律确信方面的问题

一贯反对者原则：此原则再度重申了国际法的“自愿性”

速成习惯国际法主张的利弊：除去合理性，易沦为大国霸权的工具

（四）国际习惯的地位及其与条约的关系

虽然近几十年来其作用随着条约的大量产生有所减弱，但习惯国际法具有其存在的价值，在条约未涉及的国际社会的诸多领域，仍然起着不可替代的作用

国际习惯与条约的关系

1.条约与习惯相互补充和配合

2.习惯可以被编纂为条约

3.条约可以被作为习惯的证据

四、一般法律原则

法律的一般逻辑原则：例如，后法优于先法、特别法优于普通法等

各国在其国内法律体系中所共有的原则：例如，诚实信用原则、一事不再理原则等

除来自各国国内法的一般原则外，还应当有国际法的一般原则：例如，国家主权平等、尊重和保护、国际环境法中的预警原则、可持续发展原则等。

五、司法判例

不是国际法的主要渊源，是确定国际法规则的辅助手段

包括国际与国际仲裁庭的裁决

作为国际法渊源的地位受到怀疑

六、公法学家的学说

是国际法存在的证明，不是国际法本身

对于认识国际法具有贡献和价值

国际及各国国内实践

七、国际组织的决议

不在《国际规约》的范围内：草拟之时未有此现象

不同国际组织决议的效力并不一样，应当根据该组织的章程确立

国际软法：在、环境、经济领域获得了广泛的重视

八、单边行动在国际法上的意义

为推动国际法的形成和发展作出了贡献。例如，条约的批准、给予外国人的待遇、宣布领海宽度、宣布防空识别区等。

国际法是各国力量的博弈和平衡，而不完全是国家之间的“共同意志”。

第二节 国际法渊源的位阶与强行法

一、国际法渊源的位阶问题

国际法渊源的位阶，是指在国际法不同种类的渊源之间，以及同一种类的不同渊源之间，是否存在着优先适用的问题。

无明确的国际法规则确定渊源的位阶

普遍规则在国际法的适用，很多时候可以解决规则之间的冲突问题

国际法不成体系

在实践中，位阶理论在确定国际法等级以及效力层次上作用有限

二、国际强行法

（一）国际强行法的内涵

国际强行法（jus cogens），又称强制法或绝对法，是指国际法中普遍适用于所有国际法主体，国际法主体之间必须绝对服从和执行，不能以约定的方式予以损抑的法律规范。

（二）国际强行法观念的起源和发展

自然法理论在国际法领域的影响

菲德罗斯

一定程度上扭转了国际法的传统地位，被赋予很高的期望

（三）国际强行法的特征：普遍性、强制性、优先性

（四）国际强行法所包含的规则

维护人类基本安全：例如，对侵略罪、危害人类罪、战争罪等国际公认罪行的普遍管辖和全球惩治

保护基本：例如，禁止种族隔离、禁止哭醒和其他有辱人格待遇、禁止奴隶、保护妇女和儿童免受贩运的权利等

保护国家基本利益：例如，国家主权平等、不干涉内政、禁止使用武力或武力威胁等

（五）国际强行法的适用

应适用于国际社会的一切成员

实践：主要通过国际司法机构的判例在具体案件中予以辨识和确认

第三节 国际法的编纂

一、国际法编纂的含义和类型

（一）国际法编纂的含义

国际法的法典化

取向：现有法订成法典；建立新的原则、规则和制度。

（二）国际法编纂的社会意义

改善国际法不成体系和不够精确的现象

官方编纂产生的有关文件，作为确立和阐述国际法原则的重要证据，对国际法的发展也有重要作用。

（三）国际法编纂的类型

从形式的角度看：全面编纂；个别编纂

从主体的角度看：民间的非官方编纂；官方编纂

（四）国际法编纂的历史

非官方编纂：法学家的个人编纂；学术团体的编纂活动

官方编纂：

1.各国编纂，例如，《利伯尔法典》

2.国际会议的编纂，19世纪初到20世纪上半叶

3.国际组织的编纂，主要是联合国和国际联盟

二、联合国编纂国际法的活动

（一）国际法委员会（ILC）

程序：国际法委员会向联合国大会提出编纂选题或大会提出选题；由委员会讨论草拟公约草案；提交大会；公约草案由大会或召开外交会议讨论通过；开放给各国签署和批准。

明确区分“编纂”和“逐渐发展”：前者主要目的在于确定现有法，后者的目的则在于创立新的国际法规则

联合国法律事务厅编纂司担任国际法委员会的秘书处工作，就有关逐渐发展与编纂的一般性问题及委员会议程上的特定专题编写研究报告和调查报告。

（二）联合国的其他机构

联大第六（法律）委员会

国际贸易法委员会

联合国委员会

和平利用外层空间委员会

联合国秘书处

国际还是组织

世界卫生组织

世界银行集团

国际货币基金组织