商业银行信贷法律风险控制要点浅析

152商业银行信贷法律风险控制要点浅析

□毕竞

（中国银行股份有限公司宁波市分行）

近几年来，随着市场经济改革的逐步深入，与商业银行信贷息息相关的法律文件一一颁布施行，如2006年1月1日《公司法》进行了修订后施行，2007年6月1日《企业破产法》开始施行，2007年10月1日《物权法》开始施行，2009年5月1日《企业国有资产法》开始施行，诸多新法律的施行对商业银行授信业务的法律风险控制提出了新的要求。本文试图通过将这几部新法的规定与银行信贷实践相结合，对信贷过程中的法律风险控制要点进行简要分析，以期对银行信贷风险防范与控制有所助益。

一、新《公司法》关于公司对外提供担保的法律

（一）对新《公司法》第十六条的理解

新《公司法》十六条是关于公司对外投资及其担保应遵守的程序的规定，对于该条文，商业银行在审查企业提供的担保时，需要关注以下法律风险点：

1、对于公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，需要注意以下事项：

（1）公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，此为法律的强制性规范，不允许公司章程授权给董事会。

（2）此处的实际控制人，根据新《公司法》第二百一十七条的规定是指：虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。但实践中实际控制人定义较为模糊，笔者在诉讼实践中，就遇到过兄弟公司（同一个控股股东的两个子公司之一）以被担保人（另一子公司）为实际控制人为由，要求确认董事会决议无效的案件。故笔者建议，对于类似兄弟公司等可能为实际控制人的，要求企业出具股东会或者股东大会决议为妥。

（3）为公司股东或者实际控制人担保的决议表决机制为：被担保股东或者实际控制人支配的股东不得参加表决，由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。需要注意的是，其一，此处表决关联股东需要回避；其二，是出席会议的其他股东，而非除去关联股东外的剩余股东；其三，为所持表决权的过半数通过，即按出席会议的其他股东的持股比例过半数通过（不含半数），注意并非为人数过半数通过，也不是所持表决权的半数以上通过（含半数）。

2、对于公司为公司股东或者实际控制人之外的其他企业提供担保的，需要注意以下事项：

（1）依照公司章程的规定，由董事会或者股东会（有限责任公司）、股东大会（股份有限公司）决议，即章程有规定，从章程规定。

（2）章程没有明确规定的，是否需要出具决议以及由哪一个机构出具决议，目前法律无明文规定，在法律实践中也未形成一致观点。笔者建议，对于此种情形，尽量出具股东会或者股东大会决议。原因如下：首先，笔者认为，章程未规定是否需要出具决议，也应由公司有权机构出具决议。概因对于投资和担保行为，公司应当充分考虑其风险，进行合理判断，作出决策。在全国法制工作委员会编写的《公司法释义》一书中，编者也认为"公司向其他企业投资或者为他人提供担保，应当由公司机关做出决议。"[1]其次，对于出具股东会或者股东大会决议，则是因为股东会或者股东大会为公司的权力机构，为公司内部最高决策机构，在需要公司机关出具决议的时候，出具股东会或股东大会决议最为妥当，效力最高。

（3）不允许公司章程"授权董事长或者总经理"，若公司章程如此规定，视为没有明确规定，仍须出具股东会或者股东大会决议；但允许公司章程授权"执行董事"，因对于股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以不设董事会，设一名执行董事，此时执行董事行使的权限就相当于董事会的权限。

3、对于公司章程关于担保限额的规定，需要注意以下事项：

（1）担保总额的常见表述如下：公司章程规定，本公司对外提供担保，担保总额最高不得超过XX万元；单项担保数额的常见表述如下：公司章程规定，本公司对外提供担保，单笔/单项担保最高不得超过XX万元。

（2）对于担保总额及单项担保数额的风险控制，一方面，可以通过登陆人民银行信贷征信系统查询担保余额（限部分地区），另一方面，可以要求担保人提供书面承诺，承诺其提供的该笔担保数额未超过章程对担保总额及单项担保数额的。

4、公司章程的风险控制

公司章程作为公司的行为准则，在公司内部对公司、股东、董事、监事和高级管理人员具有约束力。但从司法实践中来看，司法机关认为对于持有公司章程的银行，往往不能依据善意第三人免除自己的责任。故对于公司章程的风险控制，也显得非常重要，有如下两点建议供操作时

疑增加了用水的成本。如果有专门的自来水供应设施，这个饮水问题也不难解决，外资在这些领域入手也是可行的路径。

上述这些行之有效、可以造福于民的路径如果在外商投资的指导目录中能够清晰地反应出来，在农村当地的宣传中被积极地指出来，那么外商的投资可以得到更好的引导，他们可以很有效地找到当地最需要投资的领域和最具投资前景的领域，省去不少调查、市场调查的功夫，而当地的农业也可以更快的感受到外资的利好，所以说在投资方向上，我们的法律、应该给予外资一些明确、权威的指引。

三适当的法律规范，让外资流入有规范

就在农村吸引外资的法律规范的制定来说，"应由真正从事农业生产的农民代表参与制定,否则,农民始终不能自决。要依据WTO透明度原则,让广大农民充分'参政、议政、督政',充分调动农民引进外资的积极性。"同时，还要"向全世界广泛宣传我国支持'三农'引进外资的法规,加强支持和法律保护的力度,吸引外资,加大对农业的投入，"从而让外资感受到充分的法律保障。

外资在我国农村扎根，促进我国农业的发展固然是值得肯定的，但是这并不意味着外资进入我国农业体系就没有法律义务或者在农业投资行为违法时，就没有法律加以规范或者约束。外资进入农村、投资农业，应该履行的基本责任因该是与我国投资法鼓励外商投资的几项基本原则联系在一起的，其内容大致可以分为以下几项：

一是安全责任，即外商在投资农业所生产的农业用品如农药制剂、化肥等，应该达到国家规定的合格标准，不能超标含有有毒成分，危害动植物生长，

二是环保责任，即外商投资的农产品的生产、制造过程，应该符合卫生标准和国家环保要求，不能超标排放有毒有害物。

三是健康责任，投资农业从事农业生产、制造或销售应保证产品符合人体健康标准，如不得投资生产有毒有害食品危害人体健康等。

法律环境的改善，包括立法、执法环境的改善，但也绝不仅仅是这一层面的改善，它也包括守法意识的改善，而这，对于相对落后的农村来说，可能恰恰是最难的。难在守法意识的培养关乎人的心理，关乎社会文化，关乎在这其中法律文化的养成与提升。要下决心去改善农业投资环境，也就需要下决心去培养这种法律文化。在法律领域，文化的核心就是人民群众、社会大众法律意识的集合。要培育这种大众法律意识、守法习惯，让外资进入后真正感受到农村是法治农村，农业是法治农业，我们应该大力宣传法律，尤其是外商投资立法和实施该法的好处，让大家知道这法是有着重大意义的法、对外商投资感兴趣、有期待和热情，与此同时，大力宣传法治理念，将理念化为口号流传在农村民间，各级也身体力行的以法为准、依法行事，切实地体现依法行政和法律面前人人平等，让农村居民真正感受到法律的存在和权威，这对于他们在与外商投资者发生争端时依法解决争端、维护自身权益并且不侵害外商一方的权益是有着重要意义的。

四结语

开放的中国经济，让古老的中国在外资的注入中焕发出现代的新生活力，相信开放的中国农村，经过法治建设的努力，提升法律环境后，也会在外资的带动下，旧貌换新颜。

参考文献：

[1]盛丹.由'竞争'到'共赢'---由汇丰看外资银行缘何青睐中国农村市场[J].中国金融家,2007(12).

[2]朱秋.关于我国支持三农引进外资的对策分析[J].长春大学学报，2005（3）.

[3]胡云.我国农业投资的法律保护研究[J].农场经济管理，2008（1）

作者简介：文柳，苏州大学法学院07

级硕士研究生。

2010年1期金卡工程・经济与法

NO.01,2010

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参考：

（1）公司章程应尽量从工商行政管理部门调取，并加盖骑缝章，以确保章程的真实性。

（2）要求担保人出具书面承诺：承诺变更章程必须事先书面通知债权人（银行），否则对债权人（银行）不发生效力。

（二）关于上市公司提供担保新《公司法》第一百二十二条是关于上市公司股东大会决议事项的特别规定，对于该条文涉及担保的部分，可以作以下分析：

1、

公司资产总额建议以当期资产负债表作为参考，而非最近一期年报。

2、

此条款中的"一年内"，当为从担保时为基点往回算一年，而非以一个会计年度为标准。

3、

对于上市公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，由股东大会作出决议，股东或受实际控制人支配的股东应回避，由出席会议的其他股东所持表决权的三分之二以上通过。

另外，对于上市公司提供担保，还有三个部门规章值得关注，分别是《中国关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（证监公司

字[2000]61号）、《中国证券监督管理委员会、国有资产监督管理委员会关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发［2003］56号）

、《中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发［2005］120号），其中前两个规范与最后一个规范不一致的，以最后一个为准。

二、《企业国有资产法》关于对外提供担保的法律根据《企业国有资产法》第五条的规定，该法调整的对象包括国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。第三十二条是对其中的国有独资企业、国有独资公司的对外提供担保的特别规定。国有独资企业与国有独资公司的主要区别为是否为公司法人的组织形式，国有独资公司为公司制企业法人，国有独资企业为非公司制企业法人。

从该法第三十二条的规定可以得出：国有独资公司对外担保由董事会决定，国有独资企业对外担保由企业负责人集体讨论决定，除非有关法律、行规以及企业章程有特别规定，否则无须国资委审批同意。

三、《企业破产法》对银行信贷的影响（一）《企业破产法》第三十一条对银行债权的影响该条款是对银行债权有重大影响的条款，将极大的影响破产案件中银行的利益，成为其他债权人与银行争抢破产企业财产的重要手段，对该条款，笔者分析如下：

1、第三款所指的"对没有财产担保的债务提供财产担保的"指的是对发放的授信追加抵押或者质押的物保。

2、

管理人行使撤销权的时间范围为人民受理破产申请前一年内，比原先的《企业破产法（试行）》要整整扩大了一倍（原先为六个月）

3、

若银行为置换他行贷款的需要办理阶段性保证的，保证期间至抵押登记之日为止，则若随后办理的抵押在受理破产申请前一年的范围内，管理人行使撤销权的，该笔银行债权的担保将落空，即既无保证担保又无抵押担保。故建议，在办理阶段性保证的时候，保证合同中可以增加条款特别约定：如抵押因破产而无效，保证人继续承担保证责任。

4、

本条款还可以提醒我们，对于出现不良的企业，追加财产担保仍然具有一定的局限性。即若该不良企业随后资不抵债申请破产，且追加财产担保在人民受理破产申请前一年内，则管理人有权请求人民予以撤销，追加的抵押权的优先性就会丧失，抵押财产将作为普通财产将在债权人之间平等受偿。

（二）、《企业破产法》对清偿顺序的安排《企业破产法》对企业破产清偿顺序的安排做出了新的规定，对该条款，需要有以下几点需要注意：

1、破产企业财产按照如下顺序清偿：首先，担保权人对担保财产享有优先受偿的权利，这个权利在破产法上称为别除权。即担保财产并不算入破产财产内，债权人行使担保权无需通过破产程序。此处的担保财产是指抵押物、质押物、留置物。

其次，将担保财产别除在外之后剩下的破产财产，按照以下顺序清偿：

（1）破产费用；（2）共益债务；（3）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行规规定应当支付给职工的补偿金；（4）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；

（5）普通破产债权。

2、关于职工安置费用的支付：（1）职工安置费用，首先从破产财产中支付；（2）不足部分，可以从担保财产中优先支付；（3）担保财产中优先支付的费用仅限于2006年8月27日前（《企业破产法》公布之日）拖欠的职工安置费用。

四、《物权法》关于最高额抵押的风险控制（一）关于最高债权额的认定《物权法》第二百零三条第一款规定：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。在实践操作中，存在着对于最高债权额的不同理解。部分登记部门将银行最高额抵押合同中的最高本金余额（或类似表述）作为最高债权额或者权利价值予以登记，而的部分法官则认为登记的最高债权额是所能优先受偿的最高限额，从而排除利息、罚息、复利和实现债权的费用等优先受偿，导致除借款本金外的其他债权脱保。

对此，为最大限度地保障银行的抵押优先权，规避脱保风险，笔者建议如下办理最高额抵押操作：在最高额抵押合同的最高本金余额处填写评估值（即房产经评估得出的实际价值），同时将交到登记部门备案的最高额借款合同上的最高借款额度（或类似表述）同样填写评估值，在实际发放授信的时候，仍然按照评估值按一定比率打折后的抵押值进行放款。

（二）关于追加抵押担保《物权法》第二百零三条第二款的规定，能够解决追加抵押担保的问题。此时在签订最高额抵押合同时需要注意，其一，要将抵押期间的起始日写在原先已经存在的借款合同签订日之前；其二，将之前发生的借款以补充条款的形式加入最高额抵押合同中；另外，对之前发生的借款合同签订补充协议增加新的担保条款。

（三）关于最高额抵押主债权的转让《物权法》第二百零四条的规定替代了《担保法》第六十一条的规定，允许合同双方当事人约定最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权也可以随之转让，能够解决信贷资产转让的问题。

（四）关于最高额抵押的变更根据《物权法》第二百零五条的规定，允许协议变更债权确定的期间，能够解决抵押期间届满而贷款未清偿完毕的问题。即在最高额抵押期间届满时办理变更登记--延长最高额抵押期限，而不是办理注销登记。但是在实践中，部分登记部门目前不能办理抵押期限的变更登记，也不能办理预告登记，故实践中，最高额抵押期间届满时仍需办理注销登记，重新办理抵押手续，中间的衔接期存在着被查封而导致脱保的风险。

（五）关于最高额抵押物被查封后放款的问题对于《物权法》第二百零六条，有以下几点需要特别注意：1、最高额抵押物被查封后新发放的贷款，不受原来的最高额抵押担保。

2、

最高额抵押物被查封后展期的贷款，其受不受原来的最高额抵押担保有争议。从防范脱保的风险的角度，笔者建议对最高额抵押物被查封后贷款不进行展期，但同时要注意在诉讼时效内起诉，以确保该债权不脱保。

3、对于防范因查封带来的脱保的风险，笔者建议采取以下步骤：（1）放款前关注是否收到的查封通知书[2]若收到的查封通知书，则不能再放款。问题是，在实践中，常常在查封后不通知最高额抵押权人，此时，该条解释可以成为银行的一个抗辩理由。

（2）登陆系统查询查封信息并打印页面在部分地区，可以通过登陆相关系统查询到抵押房产是否被查封，故建议在放款前先登陆系统查询查封信息并打印页面。但该系统往往有一定程度的滞后性，不能真实反应当前的信息，所以对于大额的担保，建议还是到登记部门上门查询为妥。

五、结语

对于在经济形势尚未完全回暖的情况下，将风险控制端口前移，在授信发放之前就做好法律风险的控制，将有利于防止债务人逃废债务，保障银行债权，更好地维护商业银行的合法权益。

注释：

[1]安建主编:《中华人民共和国公司法释义》第37页，法律出版社2005年版。

[2]详见：最高人民关于人民民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定(法释[2004]15号)