公司分立中小股东的利益保护_以股东选择权为视角

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以股东选择权为视角

○　郑泰安

[摘要]经济发展需要公司分立,公司分立是一种先进的制度安排,公司分立不仅是公司自身的事情,而且关系到进行分立的公司股东、公司职工及债权人等的权益。从股东选择权的角度来审视公司分立中小股东的利益保护,需着重对股东选择权的权利性质,选择权行使的主体范围,选择权行使的方式和期间进行详细界定。

[关键词]公司分立;小股东利益;选择权理论

[中图分类号]DF411191[文献标识码]A[文章编号]1006—012X(2007)—03—0056(04) [作者]郑泰安,副研究员,硕士生导师,四川省社会科学院法学研究所,四川成都　610071

　　一、公司分立的应然价值

经济发展需要公司分立,公司组织形态的发展与演变是由资本追逐利润的本性所驱动的,是生产力发展的客观需要。公司分立,从形式看为企业内部经济资源的分化和重新组合;从结果看企业资源的分化和重新组合必然伴随着企业组织结构、人事结构、产品结构的调整,进而提高企业资源的配置质量,充分发挥经济资源的最大使用效能,从而提高运行效率。公司分立并非企业经营失败的标志,而是企业进一步发展的基础和序曲,作为一项合理的战略选择,公司分立已成为资本运营的主要手段。而我国公司法立法之初,“对是否设立公司分立制度存在争议,否定者认为公司分立就是公司设立,没有必要设立公司分立制度,”①虽然公司分立包括了公司设立的内容,但是公司分立的简洁与效率是公司设立所不具有的。公司分立还有不同于公司设立的特点:(1)公司分立时,公司解散但此时不进行清算;(2)分立中的多个新设公司的章程由被分立公司的股东决议一次性通过;(3)分立中的新设公司发起人不受一般设立时的要求。虽然既有之现物出资或营业让与一定程序可达企业重组之目的,但因在此等制度下,必须就各项资产践履复杂之继受程序,且此等制度对公司债权人之保护方面,亦尚有欠缺。[1]因此支持者认为公司分立是一种先进的制度,有必要设立。公司分立不仅是公司自身的事情,而且关系到进行分立的公司股东及债权人的权益,因此法律必须明确确定分立的相关程序。[2]从比较法角度看,公司分立制度也早已定型化。1966年法国在《商事公司法》中规定公司分立制度,后来被其他法国法系的国家接受,英美法系国家和德国法系国家都没有公司分立制度。但是,自欧盟1982年第6号公司法指令实施后,大多数欧盟成员国采纳了公司分立制度。如德国1994年10月28日实施的《公司改组法》对公司分立制度作了详细规定。[3]在亚洲,韩国1998年、中国澳门特别行政区1999年、日本2000年各在《商法典》中新规定公司分立制度,中国地区在2001年10月修正公司法时设立公司分割(立)制度。我国1993年颁布的《公司法》为“欧美化的公司法”,[4]设专章规范公司合并、分立,为亚洲较早。即使2006年大面积修改后形成的新《公司法》也设专条规定此问题,但是由于公司实践及立法技术等原因,我国的公司分立制度仍不完善,涉及公司分立的有关理论和实务问题有待进行研究。

①参见卞耀武:《关于对〈中华人民共和国公司法(草案)〉的意见的汇报》(1993年6月22日)。

“公司分立是指公司依照法律规定的条件和程序分成两个或两个以上的公司的法律行为。”①公司法属于行为法与组织法,公司分立是指将一个公司的营业分成两个以上,并以被分离的营业财产为资本新设公司或者与其他公司合并的组织法性行为。[5]我国的公司分立仅局限于公司形式的分立,着眼点为公司的财产分割。因此,我国“公司分立对象为财产,与德国法、法国法相同。”②“韩国、日本、中国分立对象为营业。”③正因为立法的不同,导致对公司分立的法律性质认识不同,我国学者基于公司分立衍生了新的公司,认为公司分立的实质是公司主体人格的变化,[6]国外学者不认为是人格的分立,而是分离公司的营业,并将其主体———法人格相区别的同时,与营业相对应分立公司的股份所有关系的公司法上的法律事实。[7]

公司分立的特征:(1)公司分立是在原有公司的基础上一变二或一变多,公司的数量增加。公司分立既破又立,原公司被破解,新公司成立。原公司与分立后公司以及分立后的公司之间无任何股权上的联系,是彼此完全的企业法人。但有可能原公司的股东与新公司的股东有重合关系。(2)公司分立是公司组织的法定变更,它无须清算而实现公司法人组织的再造,实现公司成员与财产的重新组合。就原公司一分为二或一分为多而言,可按公司法176条及第177条规定的程序和要求进行。因而,公司分立仅涉及公司的解散,无清算程序而实现在原有的公司基础上成立两个或两个以上公司的行为。因此,公司分立可以说是法律设计的一种简化程序,体现了效率价值取向。由公司分立的组织变更与公司形式的组织变更不同,在股东责任形式相同的公司之间可以进行组织形式的变更,如有限责任公司向股份有限公司变更或反向变更,这种组织形式变更不会导致公司解散、公司财产及公司成员的变化。(3)公司分立是依照法律条件和程序而进行的法律行为,我国新《公司法》对此有明确的规定。由于公司分立将引起分立前公司主体资格的变化和权利义务的变更,事关公司股东、债权人和职工的利益,所以为维护交易安全,并保护各主体利益,各国公司法都对公司分立规定了严格的条件和程序。[8～10]

　　二、中小股东利益保护的理论解读

中小股东的称谓是相对于大股东和控制股东而言的。通常认为持表决权50%以上的股东为大股东,50%以下为中小股东。所谓控股股东,“是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足50%,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”④我国《公司法》上的控股股东概念已经涵盖了大股东的概念。中小股东的权益保护是法律公平、公正原则的彻底体现。主要表现为:

1.中小股东的权益保护是矫正股份多数决原则所带来的弊端,体现股东平等原则。“股份多数决”在很多公司法著作和文章里又被称为“资本多数决”,笔者以为,“资本多数决”的提法不如“股份多数决”科学。首先,资本在国内外公司法上都具有不同的含义。在我国公司法和相关的法规中,资本可分为实缴资本和注册资本。[11]实缴资本是公司股东实际交付于公司的出资财产,注册资本是记载于公司章程并经工商机关登记的股东出资财产。两者不是同一概念,在数量上也不必保持一致,因为当以超过每股面值发行股份时,实缴资本是大于注册资本的。按照我国现行《公司法》的规定,授权资本也包含在其中。在国外公司法中,资本可分为授权资本、发行资本、催缴资本和实缴资本。因此,使用“资本多数决”容易引起歧义。其次,依据我国《公司法》第104条规定:“股东出席股东大会会议,所持每一股份有一表决权。但是,公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是,股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”⑤可见,股东大会是由股东组成的,股东在股东大会上行使表决权的基础是其持有的股份数,而不是其投入公司的资本额。以“股份多数决”命名,也更符合法律的规定。

股份多数决原则是一种“少数服从多数”式的民主决策方式,有利于促使公司经营决策效率化,是股份平等原则的体现。股份平等原则,是指股东在与公司的法律关系中,平等地享有权利。股份平等依据以何种方法来实现平等,可以分为绝对性平等和比例性平等。绝对性平等是意指不管股东所有的股份数量,对全体赋予同等权利的平等比例性平等意指按股份数的比例赋予权利的平等,前者来源于公司人的社团性,后者来源于公司资本的团体性,[12]实质上与有学者提出的股东平等和股权平等相对应。[13]在公司法和公司实践中,由于比例性平等原则的贯彻,股东(大)会采取股份多数决原

2007年第3期

经济改革

①

②③

④⑤原对外贸易经济合作部、国家工商总局《关于外资投资企业合并与分

立的规定》(1999年9月23日)第4条“本规定所称分立,是指一个公司依照公司法有关规定,通过公司最高权力机构决议分成两个以上的公司”。

《德国公司改组法》第123条、《法国商事公司法》第371条。

《日本商法典》第373条、第374条之16。《企业并购法》第4条第6款“公司依本法或其他法律规定将其得营运之一部或全部营业让与既存新设之他公司,作为既存公司或新设公司发行新股予该公司或该公司股东对价之行。”

《中华人民共和国公司法》第217条第2项。

《中华人民共和国公司法》第104条。

则以及实践中控股股东往往成为公司董事经营公司或者以其他方式影响着公司的经营活动,使中小股东处于弱势地位,其意志无法得以体现,甚或被迫接受他人的意志,绝对性平等原则经常受到挑战和破坏。因此,在比例性平等原则的前提下,为维护绝对性平等原则,公司法应当为保护中小股东的利益提供具体的救济途径。

2.中小股东的利益保护有利于公司治理结构的完善。保护中小股东的利益,其功能不仅在于彰显法律的公平、正义,体现股东平等原则,而且通过保护中小股东,可以有效制约和监督控股股东或者公司经营管理人员的行为,

立股东大会的中心主义。[]

,

《公司法》

东通过,但中小股东的利益仍然存在被损害的可能,需要法律对他们的利益予以保护。

　　三、公司分立中小股东的权利

从目前学者的理论研究和各国的立法规定来看,在公司分立过程中,对中小股东的权利保护主要有以下几种[15～17]法律措施或救济途径:(1)保护中小股东的知情权,为其维护自身的利益提供必要的基础材料。(2)赋予反对股东的股份收买请求权,在股东大会决议上,中小股东有权对公司分立计划书或者公司分立合同提出异议,并投票反对公司分立。反对股东的股份收买请求权在有些论著中又被细分为股东的异议估价权和股份收买请求权,其实这两种权利是前后相连、不可分割的,股东的股份收买请求权实际上已经包含了股份估价的权利。这项权利的重要性及实现该权利的程序和要件是学者探讨得最多的中小股东权利救济方式,也是各国公司法普遍确立的规则。(3)其他合同法上的或者侵权法上的权利,如不作为请求权及损害赔偿请求权、解约补偿权等。本文不拟对保护中小股东的所有措施都予以详细探讨,着重论述笔者提出的解决措施———股东选择权。

从以上保护中小股东权利所采取的措施可以看出,公司分立中保护中小股东的权利基本上还是停留在传统的股东权利保护的尴尬境地,即中小股东要么随大流同意公司分立,要么拒绝接受退出公司。笔者认为,基于公司分立的特殊性,赋予中小股东的选择权可以突破目前股东权利保护的两种极端的方式,是一种较为折衷的救济方式,既能使公司分立更有效率,节省分立成本,又能起到保护中小股东权利的作用。下文将简要讨论股东选择权理论和适用的要件,以求教于大家。

(一)股东选择权的含义

公司分立过程中,中小股东的选择权是指在公司分立成两个或两个以上的公司时,中小股东有选择继续成为被分立公司股东的权利或者选择成为分立公司股东的权利。公司分立与公司合并不同,在公司合并情形,由于合并是合二为一的过程,股东无选择的可能。但公司分立是一个一分为多的过程,为股东选择成为不同公司的股东提供了机会。具体说来,,由于原公司消灭,股东不可能继续留,但他可以选择成为任何一家分立后公司的股东;

,股东的选择权其实也只体现在选择成为分

,若股东不行使选择权,则其股东地位当然保

。若公司分立后又与其他公司合并,原则上股东仍然有选择进入的权利,但可以作出一定的。因为若涉及有限责任公司,除法律规定有限责任公司股东人数不超过50人的人数以外,还应当考虑公司的人和性因素。笔者认为可以参照有限责任公司增资的相关规定,允许原有限责任公司的股东有优先购买该股份的权利,从而阻止中小股东进入该公司。若原股东不行使优先购买权,则不能产生阻止中小股东进入的法律效果,中小股东的选择权成立。若由于中小股东行使选择权,将使公司的股东总数超过50人,则可以依据时间优先的原则,按股东申请的时间先后顺序确定谁有权取得公司股东的地位。被阻止进入的中小股东,不妨碍其再行使其他的权利。对于股份有限公司,特别是大型上市公司的分立,由于其人合性因素较弱,股东的选择权行使应当更为自由。

赋予中小股东以选择权,为其提供自由选择的余地,有利于保护中小股东的权利。同时,有选择权作为保障,也有利于公司分立顺利进行,尽可能地避免股东行使股份收买请求权带来的消极影响,降低分立成本。

(二)股东选择权的权利性质

从民法权利的分类来看,股东选择权应当属于形成权的一种。所谓形成权,是指依权利者一方之意思表示,得使权利发生、变更、消灭或者其他法律上效果之权利。[18]形成权依其形成的标的不同,可区分为财产性形成权与身份性形成权。财产性可进一步分为债权性形成权和物权性形成权;同样,身份性形成权依身份法所规定之权利的作用,可分为纯粹身份性形成权、身份财产上形成权及便宜规定于身份法上之财产性形成权。[19]因此,财产性形成权是指该种形成权行使之效果足以发生债权请求权或者变动物权且发生物上请求权的形成权。身份性形成权是指该权利的行使足以发生身份上权利义务关系或者以身份资格为前提而导致财产变动的形成权。[20]股东选择权是赋予股东有选择成为某个公司股东的权利,其权利行使的法律效果是成为公司股东,因而应当属于身份

R EFO RM O F ECONOM IC S Y S TEM

NO.3.2007性形成权。进一步,取得股东的地位,会导致股份的转移变

动,因此又可归属于身份兼及财产性形成权。

(三)股东选择权行使的主体范围

为使股东选择权尽可能地发挥效用,笔者认为,应最大限度的扩大选择权的主体适用范围。无论中小股东在股东大会决议上投赞成票、否决票还是弃权,或者股东持有股份的数量多少、时间的长短等,都可以赋予其选择权,以保障公司分立的顺利完成和中小股东的权利。

(四)股东选择权行使的方式和期间

按形成权的概念,形成权的行使是股东以单方法律行为进行,能够使股东法律地位发生一定的变化,是私法上的处分行为。因此,需要行使权利的股东具有相应的行为能力和处分能力。但公司法并不要求所有股东都需具有行为能力才能取得股东地位,可能存在无行为能力或者行为能力的股东。这类股东行使选择权,按民法理论,需由法定代理人代理行使权利。当然,有行为能力的股东也可以委托他人代理行使。

股东选择权的行使,涉及股东的利益和公司资本及人员的变动,实属重大。为避免不必要的争议,其行使应当具有一定的形式要求,即一般应当以书面的方式为之,且应当以明示的方式作出,沉默只能认为是股东放弃行使选择权,不能产生选择的法律效果。另外,股东行使选择权不是必须通过人民以诉讼的方式行使,区别于形成诉权,如债权人的撤销权。原则上,股东一旦行使选择的权利,就产生成为被选择公司股东的法律效力,若被选择公司或其股东有异议,可以向人民提起诉讼,请求确认股东选择权的效力。

股东选择权既为形成权,其权利的行使一般无须相对人的协助,依股东的单方意思表示即可完成。但股东意思表示须相对人能够了解或者到达相对人,才能生效。关于相对人的确定,应当根据股东选择权行使的时间而定,若公司分立决议虽然已经通过,但尚未完成分立,股东意思表示的相对人应当是被分立公司,将其所欲选择的公司通知被分立公司;若公司分立已经完成,则相对人是股东所欲选择的公司。

关于股东行使选择权的期间,应当在保证公司分立效率的基础上兼顾中小股东和相关分立公司及股东的利益,确定合理的股东行使选择权的期间。期间过长不利于公司分立所产生的分立效果稳定,损害公司分立的效率;过短的期间不利于保护中小股东的权利。笔者认为,股东选择权行使的期间可以是在公司分立计划书或者协议生效之日起至20日内以书面方式记载所要选择的公司行使选择权。逾期股东选择权失去效力。20日的期间是参照国外公司法(韩国商法第374条之2第1项,日本公司法典第785条第5款)关于反对股东行使股份收买请求权的期间而确定。

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责任编辑:余　平

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