【国资规避入场交易方式】关于国有出资股东通过减资退出公司的法律分析【国资系列1】

一、国有出资股东通过减资退出公司方案背景如下

目标公司为有限责任公司，由两名股东构成（A公司持有15%股权，B公司持有85%股权）。其中，A公司为民营性质，B公司为国资性质（国有实际控制）。

现B公司拟将所持股权通过减少注册资金的方式“减持”至1%，以实现目标公司的控制权转换，达到实质上“退出”公司的目的。

二、关于国有出资股东减资退出公司的法律分析及建议

（一）法律法规未明确禁止国有出资股东通过减资方式退出

1、经检索相关法律法规，我们未发现有法律法规明确禁止国有出资股东通过减资方式实现退出公司。

2、经检索相关案例，我们发现实践中多起国有出资股东通过减资方式实现退出公司的案例，如南京公用发展股份有限公司定向减资退出参股公司（2019年9月）、广东韶钢松山股份有限公司减资退出参股公司宝钢特钢长材有限公司（2018年4月）、中国航发南方工业有限公司减资退出控股公司深圳三叶精密机械股份有限公司（2017年12月）等。

（二）国有出资减资退出涉及的国资监管程序

1、关于审批程序

《企业国有资产监督管理暂行条例》（2019年修订，简称《监管暂行条例》）第二十一条：“国有资产监督管理机构依照法定程序决定其所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券等重大事项。其中，重要的国有独资企业、国有独资公司分立、合并、破产、解散的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级批准。”

第二十二条规定：“国有资产监督管理机构依照公司法的规定，派出股东代表、董事，参加国有控股的公司、国有参股的公司的股东会、董事会。国有控股的公司、国有参股的公司的股东会、董事会决定公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券、任免企业负责人等重大事项时，国有资产监督管理机构派出的股东代表、董事，应当按照国有资产监督管理机构的指示发表意见、行使表决权。国有资产监督管理机构派出的股东代表、董事，应当将其履行职责的有关情况及时向国有资产监督管理机构报告”。

根据上述规定，国有独资企业、公司减资需要经国资监管机构审核批准；国有控股、国有参股公司减资需要国资监管机构委派的股东代表按国资监管机构的指示发表意见、行使表决权，并向国资监管机构报告。

根据《企业国有资产交易监督管理办法》等规定，B公司属于某国有实际控制（国有参股）公司的全资子公司，应参照上述《监管暂行条例》第二十二条规定的国有参股公司履行相关减资决策程序，就本次减资事项在取得国资监管机构（或授权集团公司）的指示（或批复）后，通过目标公司董事会、股东会形成有效决议后执行。

2、关于评估

根据《企业国有资产评估管理暂行办法》（2005）第六条规定：“企业有下列行为之一的，应当对相关资产进行评估：（1）整体或者部分改建为有限责任公司或者股份有限公司；（2）以非货币资产对外投资；（3）合并、分立、破产、解散；（4）非上市公司国有股东股权比例变动；（5）产权转让；（6）资产转让、置换；（7）整体资产或者部分资产租赁给非国有单位；（8）以非货币资产偿还债务；（9）资产涉讼；（10）收购非国有单位的资产；（11）接受非国有单位以非货币资产出资；（12）接受非国有单位以非货币资产抵债；（13）法律、行规规定的其他需要进行资产评估的事项。”

根据拟定的减资退出方案，B公司拟将持有目标公司的股权从85%减持至1%，由此将导致B公司持有的股权比例发生变动，故B公司应按照上述规定，履行目标公司资产评估程序。

3、关于进场交易

根据《企业国有资产交易监督管理办法》（2016年）第二条规定：企业国有资产交易应当遵守国家法律法规和规定，有利于国有经济布局和结构调整优化，充分发挥市场配置资源作用，遵循等价有偿和公开公平公正的原则，在依法设立的产权交易机构中公开进行，国家法律法规另有规定的从其规定。第三条规定：“本办法所称企业国有资产交易行为包括：（一）履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为（以下称企业产权转让）；（二）国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为（以下称企业增资），以增加资本金方式对国家出资企业的投入除外；（三）国有及国有控股企业、国有实际控制企业的重大资产转让行为（以下称企业资产转让）。”

根据上述规定，需要在依法设立的产权交易机构中公开进行的企业国有资产交易行为包括企业产权转让、企业增资、企业重大资产转让，不包括国有企业减资行为。目前法律法规未明确规定国有企业减资需要入场交易，且由于减资无交易对手，实际上也不能入场交易。

（三）国有出资公司减资的操作流程

1、履行国资审批决策程序

就减资退出事宜，履行国资审批决策流程，取得国资监管机构（或授权集团公司）的指示（或批复）。

2、评估

委托资产评估机构，对目标公司进行资产评估。

3、董事会制定减资方案

董事会编制资产负债表及财产清单，并制定减资方案。减资方案的内容主要包括减资的目的和原因、减少注册资本的金额、减资的股东、减资对价或者作价的方法、减资对价的支付方式等。

《公司法》等法律法规未禁止有限责任公司一方股东单方减资退出。稳妥起见，B公司在制定减资方案前，应与当地工商登记机关沟通确定，是否可以办理一方股东单方减资退出，以及办理减资变更登记需要提交的资料等。

4、召开股东会表决公司减资的决议

根据《公司法》第四十三条规定，上述董事会制定的减资方案应提交股东会审议表决，须经代表三分之二以上表决权的股东表决通过。

5、签订减资协议

减资协议主要内容应包括：

（1）协议主体：甲方（B公司）、乙方（目标公司）。

（2）减资对价及支付方式：双方同意，乙方向甲方支付的减资款以经评估备案确认的乙方净资产评估值为依据，按照甲方持股比例计算。支付方式为现金，在签订减资协议后支付。《减资协议》可约定目标公司对减资款提供不动产抵押担保，在全部减资款支付完成前，目标公司不得对列入担保范围内的资产进行处置。

（3）其他。

6、通知债权人并公告

根据《公司法》一百七十七条第二款规定，目标公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。建议目标公司预先与债权人做好沟通工作，制定好合理的债务清偿方案或担保措施。

7、修改公司章程

目标公司减资后应及时修改公司章程中的注册资本、股东名称、股东持股比例等内容，以及改选公司董事会等公司治理机构（如需）。

8、工商变更登记

根据《公司法》第一百七十九条，目标公司减资后应依法向公司登记机关办理变更登记手续。工商变更登记应提交的材料一般应包括《公司变更登记申请书》、《委托书》、《营业执照》正副本、《股东会决议》、《章程修正案》或修改后的《章程》、减资公告报样、《公司债务清偿或者债务担保情况的说明》等，具体以当地工商登记机关要求为准。

9、税务变更登记

《税务登记管理办法》第十六条规定：“纳税人税务登记内容发生变化的，应当向原税务登记机关申报办理变更税务登记。” 第十七条规定：“纳税人已在工商行政管理机关办理变更登记的，应当自工商行政管理机关变更登记之日起30日内，向原税务登记机关如实提供下列证件、资料，申报办理变更税务登记：（一）工商登记变更表；（二）纳税人变更登记内容的有关证明文件；（三）税务机关发放的原税务登记证件（登记证正、副本和登记表等）；（四）其他有关资料。”

目标公司减资后，注册资本发生变化。根据上述法规，目标公司应向原税务登记机关申报办理变更税务登记。

（四）目标公司减资涉及的责任划分

1、目标公司债务、税务处理问题

如上文所述，目标公司减资过程中应通知债权人并进行公告，债权人有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。若债权人要求提前清偿债务，则应由目标公司以公司财产对债务进行清偿；若债权人未要求提供相应的担保，则目标公司应当以公司财产对债务人提供相应的担保。

税收方面，目标公司减资过程中主要涉及目标公司和B公司（法人股东）的所得税问题。若目标公司用非货币性资产作为B公司减资的支付对价，根据《国家税务总局关于企业所得税有关问题的公告》(国家税务总局公告2016年第80号)第二条规定，涉及支付的非货币性资产将被视同销售，目标公司应缴纳相应的所得税等。根据《国家税务总局关于企业所得税若干问题的公告》(国家税务总局公告2011年第34号)第五条之规定，B公司从目标公司减资的资产包括投资成本收回金额、股息所得金额、投资资产转让所得金额，其中 “股息所得金额”部分免税，B公司应按照投资资产转让所得金额计算缴纳所得税。

2、目标公司减资后的责任划分

目标公司减资后，将由原小股东A公司掌握公司控制权，公司负责人、管理人员等均由A公司委派。若目标公司发生民事、行政、刑事责任，根据公司法人性原理，首先应当由目标公司、法定代表人承担相应责任，B公司仅在持有的1%股权出资额范围内对目标公司承担民事债务清偿责任。

（五）风险提示

1、减资作价公允性风险

减资作价是国有出资公司减资退出的关键环节之一，若作价公允性存在瑕疵，将可能产生目标公司其他股东与B公司发生减资争议，或目标公司债权人要求撤销减资行为。因此，应聘请知名度高的评估机构提供评估服务。

2、目标公司债权人主张权利风险

根据《公司法》第一百七十七条第二款规定，公司发生减资，债权人有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。若目标公司在减资过程中未及时通知债权人或未制定合理的债务解决方案，可能导致债权人不同意目标公司减资或债权人主张减资程序存在瑕疵，进而有可能引发主张目标公司减资程序损害债权人利益的撤销或赔偿诉讼。

3、控股股东怠于清算导致的债务连带责任风险

《最高人民关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十规定：“有限责任公司的股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民应依法予以支持。”

《全国民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第14点规定：“有限责任公司股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民依法予以支持。”

根据上述法律规定，在目标公司后续存续过程中，若发生目标公司无法清偿债务且控股股东A公司怠于履行清算义务，导致目标公司账册、财产等灭失无法进行清算的，B公司将面临被债权人主张对目标公司债务承担连带清偿责任的风险。但是，若B公司能够“举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理”的，则可以免责。因此，在减资完成控制权转换时，B公司应妥善保存将目标公司管理权移交给A公司的证据，包括相关公司证照印章、财务凭证、合同及其他全部公司资料的移交凭证，以证明B公司作为目标公司小股东不构成“怠于履行义务”，并且在目标公司发生资不抵债情形时向A公司提出清算动议，从而无需因目标公司无法清算而对目标公司债务承担连带清偿责任。