论海牙《选择协议公约》与我国的协议选择制度

协议管辖制度是一项重要的民事诉讼管辖制度。作为意思自治在诉讼领域的体现，在意思自治得到普遍尊重的今天，该制度的作用也越来越突出。但是，因为诉讼领域的特殊性以及各国立法背景的差异，世界各国对该制度的立法存在着诸多差别。这导致了“积极冲突”和“消极冲突”不断发生。世界各国为解决做出了各方面的努力，其中2005年度海牙会议出台的《选择协议公约》（以下简称《公约》）是国际范围内统一民事管辖权和外国判决的承认与执行的重要成果。目前，有关文献资料主要集中于如下一些方面：

一、关于《公约》的制定背景

《公约》作为各国共同协商一致的结果，它的产生并不是几个学者利用几天的时间凭空捏造出来的。它是在现今时代发展的大背景下，在各国和各区域立法的前提下，经过仔细磋商，反复推敲，相互比较和妥协而达成的。

在国际私法领域，管辖权的作用越来越受到重视，成为解决国际民事争议的重要方法之一。协议管辖是国际私法上的意思自治原则在国际民事诉讼中的体现，是避免和减少管辖权冲突的重要方法。正如荷兰学者波尔所指出的，如果研究冲突法的学者们将注意力更多地集中到寻求适当的管辖权标准，而不是寻求适当的法律选择标准上，他们也许会有新的发现，这比在法律选择及理论证明上无休止的争论会更有成果。

国家利益的永久性决定了从国内立法机制实现管辖权规则的统一是不可能的，国际私法大多数学者都更关注从国际立法的层面实现这一目标。然而，即便从国际立法层面做这一方向的努力也是举步维艰，海牙国际私法会议一直以来致力于管辖权规则的统一，早在1925年海牙国际私法会议就起草了关于外国判决承认方面的公约，并在上世纪五十年代又进行了几部相关公约的起草工作，1965年的第十届大会起草了选择公约，但是这些草案最终都未能生效。仅有的1971年《关于承认与执行外国民商事判决的公约》也因为缔约国数量非常有限而不能在世界范围内产生重大的影响。然而，该领域取得了实际的进展的是欧洲国家之间《布鲁塞尔公约》、1988年《关于民商事管辖权和判决承认的卢加诺公约》（简称“卢加诺公约”）以及1979年美洲国家间的《美洲国家间关于外国判决和仲裁裁决的域外有效性公约》（简称“美洲国家间公约”）等区域性公约。这些区域性公约不仅为进一步在世界范围内达成管辖权规则的一致提供了一些经验，还引起国际私法学者为达成世界范围的管辖权规贝组的一致而作进一步的可行胜研究。美国著名的国际私法学家冯.梅伦教授于1991年秋季在德国马克斯一普朗克外国和国际私法研究所姻于学术研究期间前去荷兰国际私法学会拜访，建议荷兰组织谈判和制定一个类似于卢加诺公约的公约，从而实现欧洲共同体和美国之间在民商事管辖权和判决承认和执行的规则统一。1992年10月，出席海牙会议总务与特委会的美国代表建议设立一个工作小组研究起草公约管辖权和执行多边公约的可行性，将海牙《选择协议公约》的起草领到了起跑线上来。

此后几年，海牙国际私法会议围绕此草案分别于2003年12月及2004年4月在海牙召开了两次特委会，其间还经过多次非正式磋商，并经过年月外交大会的艰苦谈判，才最终以协商一致方式通过了《选择协议公约》。该公约的适用范围虽小，但它的达成是海牙国际私法会议十余年艰苦努力的硕果，标志着国际民商事统一管辖权、判决的承认与执行的制度统一化进程又迈出了重要的一步。同时这也说明，目前要在分属不同法域且经济文化发展水平存在巨大差异国家间达成统一的管辖权公约是一项不可能完成的任务。

二、关于《公约》主要内容及基本原则

《选择协议公约》共5章34条，主要规定了如下内容：具体规定了：公约适用的范围、排除公约适用的范围、对选择协议的要求；被选择的管辖权、非被选择的义务；承认和执行的条件、拒绝承认和执行的理由、判决赔偿内容的承认和执行、申请承认和执行判决应提供的文件及其要求、承认和执行判决程序法的确定、判决的部分承认和执行；公约的时间效力、免除认证、管辖权的声明、承认和执行的声明、对特定事项的声明、非排他性选择协议的互惠声明、对公约执行的审查、非单一法律制度国家对公约的适用、本公约与其他公约的关系；公约的签署、批准、接受、核准或加入、公约的生效、退出公约的程序、区域经济一体化组织的单独加入等内容。

公约的规定体现了三项基本原则：一、被选择有义务受理案件；二、被选择以外的有义务拒绝行使管辖权；三、被选择做出的判决在其他国家应当得到承认和执行。

三、关于《公约》 的评价

为大家所公认的是，尽管《公约》最终由“大公约”不得不改造为“小公约”，它仍是海牙国际私法会议十余年艰苦探索的重大成果，标志着国际民商事统一管辖权、判决的承认与执行制度的统一化进程又迈出了重要的一步。它的内容不仅反映了当今协议管辖领域的最新成果，而且有些内容具有显著的创新性，为各国的立法和实践冲突提供了良好的解决途径，对于各国都具有重要的借鉴意义。主要表现在以下几个方面:

（一）《公约》的规定拓展了协议管辖的适用范围

关于“管辖权”部分，《公约》适用的国际性案件十分广泛，仅排除了纯粹的“内国案件”，即当事人在同一国居住，双方的法律关系以及有关案件的所有其他因素(除被选择的处所外)都与其他国家无关的案件(《公约》第1条第2款)。至于某些案件的当事人出于对对方国家的不信任态度，希望到与争议没有实际联系的第三国诉讼，鉴于各国对这类诉讼持不同态度，《公约》第19条允许缔约国通过声明方式选择是否拒绝审理这类案件。

可见，国际私法实践上有扩大协议管辖范围的趋势。我国协议管辖案件的范围较窄。根据民事诉讼法的规定，当事人可以进行合意选择管辖的争议的范围限定在“涉外合同或涉外财产权益纠纷”。  

（二）《公约》规定了协议管辖宽松的形式要件

《公约》第3条第3款规定排他性选择协议的形式要件较为宽松：书面方式,或者其他任何能够提供可获取的供后来使用的信息的客观证明方式。其中所指的“客观证明方式”包括电话录音、录像等方式在内的提供未来能够获取信息的“与纸张具有同等功能”的证明方式。对于不符合上述形式要件的排他性选择协议，可以自行决定审理该案件，但其他国家无须对这种管辖承担《公约》规定的义务，如承认根据合意审理案件的做出的判决。

当然，当事人的选择也不是任意的，原则上，当事人的选择不应影响一国关于诉讼标的或者请求数额的管辖权限以及缔约国国内管辖权的分配。另一方面，公约为其他设立了明确的规则，即《公约》第7条规定：“如果当事人达成一项排他性选择协议，除被选择所在国以外的缔约国应拒绝管辖或中止诉讼程序，除非：1.该协议按被选择法律是无效的和不能生效的；2.按照受理案件的地法律一方当事人缺乏签订该协议的能力；3.给予该协议效力将导致明显的不公正，或者明显违背受理案件国家的公共秩序；4.基于当事人不可控制的特别原因，该协议不能合理得到履行；5.被选择已决定不审理此案。”

（三）《公约》确立了协议管辖的灵活性

《公约》可扩及适用于非排他性选择协议。虽然公约的主体仅就排他性选择协议的有关问题作了规定，但由于实践中还有非排他性的选择协议，一些国家如美国、澳大利提议公约亦包括此种情况，允许有关国家在自愿的基础上以相互声明方式承认与执行，并得到众多国家支持。《公约》规定：对基于非排他性选择协议行使管辖权的作出的判决，原审和被请求如相互声明可承认与执行该类判决，则判决可予承认与执行，条件是就相同当事人间相同诉因的案件不存在其他判决也不存在未决诉讼，而且原判决作出地是首先受案的。

（四）《公约》确定了协议管辖效力的优先性

《公约》确立了在国际民商事管辖中排他选择协议具有优先的效力，首先是被当事人选择的必须行使管辖权，同时，除被选择所在国以外的缔约国应拒绝管辖或中止程序。该《公约》规定：当事人在一项排他性选择协议中指定的某缔约国的一个或有权管辖该协议适用的争议，除非该协议按该国法律是无效的和不能生效的。同时，据此具有管辖权的不应以该争议应由另一国家的审理为由拒绝行使管辖权。即原则上排除了不方便的适用。

四、我国关于协议管辖的立法与《公约》规定的差异性

我国《民事诉讼法》已于2007年进行了修订，2007年10月28日发布，2008年4月1日起生效。原来的《民事诉讼法》通过三个条文（第243条、第244条、第245条）构建了我国国际民事协议管辖原则的框架，为处理国际民事协议管辖案件提供了法律依据，修改后的民事诉讼法没有对这一块进行修改。

对于协议管辖这样一个相对复杂的制度而言，我国《民事诉讼法》关于协议管辖的规定却如此简单，最高人民对协议管辖的解释也并不完善。此次《民事诉讼法》又没有对它做相应的修改，不能不说我国关于协议管辖的立法与《公约》规定具有一定的差距，缺乏系统、全面，甚至存在着诸多空白，其中涉外诉讼的一般原则、管辖以及司法制度等内容，与《公约》统一国际管辖权和承认与执行的总体思路尚有较大的差距。

不足之处非常明显，集中体现于以下方面：1.协议管辖的案件范围狭窄；2.协议管辖的意思表示形式要件太过严格； 3.协议管辖的与纠纷的联系程度的要求不合理。

五、我国关于协议管辖的立法与《公约》接轨的必要性

（一）中国加人《公约》的必要性

关于中国加入公约的必要性，有关论著主要从以下一些方面进行了阐述：

第一，我国自始至终参入了《公约》的起草和制定。在最后定稿的外交大会上，我国代表无论在大会的正式讨论、起草委员会的小组会议还是在会后与其他成员国代表的交流中都积极的参与，在一些原则和立场问题上坚持维护我们的主张，在公约条款的一些起草技术问题上也融入了我们的心血。《公约》中的部分规定不难看出有着中国主张的影子。参加这样以《公约》有利于我们更好地维护自身的利益。

第二，加入《公约》可以更好地促进我国涉外民事管辖权的立法完善。

第二，由于《公约》在适用范围上采取了比较灵活的原则，因此对我国的法律体系能够造成的实际冲击不大。例如在关于专属管辖的规定事项上，我国可以根据自身国情利用第二十一条声明的权利来保护我国的利益。该《公约》作为一个有民事判决多边“混合公约”对于我国的民事审判“走出国门”，在国外得到较好的承认和执行，从而维护我国公民的合法权益，促进我国对外民商事交往具有着积极的意义。

(二) 《公约》对我国立法的借鉴意义

我国关于选择协议的规定比较笼统，缺乏明确性和可操作性，对于很多问题的规定明显落后于国际社会的发展现状，而且现行刚修改的《民事诉讼法》对于第四编的涉外民事诉讼程序中的管辖问题也没有作修改和完善，因此，我们有必要对我国的选择协议方面的立法做一个系统的修订和完善，一方面使协议管辖领域有法可依，另一方面促进我国同《公约》的接轨。

1.明确协议管辖的适用范围

我国《民事诉讼法》第二百四十二条规定“涉外合同或涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的管辖。选择中国人民管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”由此可见，我国立法对适用范围作了一般性和性的双重规定。

我国协议管辖适用的范围是“涉外合同或涉外财产权益纠纷”。涉外“合同”的规定不难理解，也是国际社会普遍认可的协议管辖的适用范围，这在《公约》中也得到了充分体现。但是另一个领域“财产权益纠纷”一词却含糊不清，界线不科学不合理，而且最高人民也未能给它一个明确的解释。

有学者认为我们完全可以借鉴《公约》的做法，《公约》对协议管辖的适用范围规定地相当宽泛“国际民商事案件”。可见，《公约》在一般性界定中几乎不做，也就是说它并不在对其进行性规定，而主要是通过性规定来约束协议管辖的适用范围。这种做法显然是倾向于支持协议管辖的运用，暗含着扩大它的适用范围的目的，与《公约》推崇意思自治的宗旨是相吻合的。

2.关于“国际性案件”的当事人涉外因素的定义采取的标准

《公约》第1条并未采用国籍标准，而采用“住所地”作为管辖权和法律选择的联结因素。而我国《民事诉讼法》及司法解释则以“国籍”和“住所地”作为判断涉外案件的标准。《公约》的标准与晚近的许多国际私法法典规定相同，随着国际民商事交往日益纷繁复杂，国籍所属国很大程度上脱离了当事人的生活中心相比之下，以住所、惯常居住地作为确定管辖权的联结因素，更有利于控制当事人与物，从而采取有效的司法强制措施，体现了属人法趋同化的趋势。因此，我国在立法中应当充分考虑这一趋势的变化适时的对“国际”判断标准做出调整。

3．关于协议管辖形式方面的规定

我国要求管辖协议必须采取严格的书面形式。但是，随着科技的发展，通讯手段的革新，严格要求书面形式似乎越来越不合时宜，尤其在国际交往当中，同国际普遍做法存在着矛盾和冲突。这显然不利于我国国际民商事交往。为便于当事人依法及时行使协议管辖权，我国可以借鉴《公约》对形式的规定，将管辖协议的形式要求规定为：书面形式，或者其他任何能够提供可获取的供以后使用的信息的客观证明方式。

4. 关于协议管辖的效力

我国法律没有对排他性的规定，也无相关的司法解释，在实践中必然造成适用上的混乱不清，属于法律的漏洞。一项有效的管辖协议所选择的应享有专属管辖权，即排他胜管辖权。所以有观点认为我国应当借鉴吸收《公约》的排他性规定，这既是法律透明、确定、可预见性的需要，也有利于推进协议管辖进程以利于管辖权冲突的解决，树立国家在国际上的法律威望。

5. 关于协议管辖的内容有效性

我国新民诉法第二百四十二条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的管辖。选择中华人民共和国人民管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”可见，我国采取的是实际联系的原则，对当事人协议选择的与纠纷的联系程度要求严格，即如果当事人协议选择的与纠纷之间无“实际”联系，则有权认定协议无效。而且何谓“实际联系”，法律并没有明确规定，司法解释也未涉及。这种模糊的状态必然导致司法实践中操作上的混乱。