法理学++第二章++法的运行

第二章  法的运行

第一节  立法

一、立法的定义

立法的特点

注意；法律解释属于法律适用，即法律规范产生后对法律规范的应用的活动，不属于立法活动。

二、立法

包括：立法权限的划分、立法机关的设置和立法权的行使等。主要为立法权限的划分

立法权分为：国家立法权、地方立法权、行政立法权、授权立法权

我国的立法是一元性立法，全国只有一个立法体系，但同时又是多层次的。

具体立法法有规定

三、立法原则

1、合宪性与合法性原则

2、实事求是、从实际出发的原则

3、民主立法的原则

4、原则性与灵活性相结合的原则

四、立法程序（在《立法法》中再讲）

第二节   法的实施

一、概念

法的实施——强调过程

法的实效——强调结果

法的实现——强调过程+结果

二、法的实施的内容

（一）执法

1、概念

2、执法的特点

3、执法的原则

（二）司法

1、概念

2、特点

（1）、权威性。司法机关是指人民和人民，司法权包括审判权和监督权。

注意：《刑事诉讼法》中的司法机关还包括机关、机关、保卫部门、监狱等，司法权还包括侦查权。

（2）、强制性

（3）、严格程序性和合法性

（4）、必须有表明法的适用结果的法律文书

3、执法与司法的区别

（1）司法公正（实体公正和程序公正）

（2）法律面前一律平等（是在法的适用上平等而非立法上平等）

（3）司法

注意：在我国，司法活动不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉。注意非法。司法机关要受权力机关，即及其常委会的监督，故可受合法干涉。不受任何干涉的说法是错误的（注意选择题）

（4）以事实为根据，以法律为准绳

注意：法律指一切法律渊源（广义）

（三）守法

1、概念

包括：消极、被动的守法（履行义务）

      主动的守法（行使权力）

2、构成

守法的主体

      范围

      内容

（四）法律监督

1、概念：广义的监督

2、法律监督的构成（五要素）

3、法律监督体系（国家、社会）

第三节   法适用的一般原理

一、法适用的目标

1、目标：获得一个合理的法律决定，即法律决定具有可预测性（确定性）和可接受性（正当性）。

可预测性——形式法治的要求

可接受性——实质法治的要求

2、可预测性

（1）避免武断和恣意

（2）必须将法律决定建立在既存法律规范的基础上

3、可接受性（保证法律决定的正当或正确性）

4、紧张关系

例如：法无明文规定无罪

二、法适用的步骤——三段论（逻辑学相关内容）

大前提：法律规范

小前提：案件事实

结论：判决结果

三、法律证成

1、证成：是给一个决定提供充足理由的活动或者过程。

   法律证成：法官必须论证这个具体的案件为什么要适用这个法律规范所规定的法律后果或者说从该法律规范中推导出的法律决定或裁决为什么是合适的。

2、分类

（1）内部证成：对法律决定的推导

（2）外部证成：对前提的证明

3、内部证成与外部证成的关系

1、外部证成保证内部证成的前提正当（前提错误，结论必然错误）

2、外部证成和内部证成都是一个三段论的过程

例：携带硫酸抢劫

大前提：《刑法》规定携带武器抢劫应当加重处罚

小前提：小张携带硫酸抢劫（硫酸是否属于武器？）

结论：小张应当被加重处罚

（内部证成）

大前提：武器具有伤害人身的性质

小前提：硫酸能够伤害人身

结论：硫酸是武器

（外部证成，对内部证成中前提的证明）

再例：持仿真抢劫

第四节   法律推理

一、法律推理的概念：是指法律人在从一定的前提推导出法律决定的过程中所必须遵循的推论规则

特点：

1、法律推理是以法律及法学中的理或理由为基础的

   结论：法律推理是价值判断，而不是事实判断

   如：仿真——事实判断：事实上不是（实然）

                 价值判断：可产生的效果，应当成为加重处罚的理由（应然）

2、法律推理要受法的约束

3、法律推理是一种寻求正当性证明的推理。

二、法律推理的种类

（一）演绎推理

（二）归纳推理

（三）类比推理

（四）设证推理（倒推）

甲来了乙就会走

乙走了

甲一定来了（不一定）

第五节   法律解释

一、法律解释的概念

（一）概念和特点

（二）种类

1、正式解释（立法解释、司法解释和行政解释）

2、非正式解释（任意解释、学理解释）

注意：法官、检察官在日常执法、司法过程中所作的解释不是正式解释。

二、法律解释的方法与位阶（重点）

（一）法律解释的方法

1、文释

  如：马车解释为马拉的车（不包括骡子、驴子等）

2、历史解释（否定性的解释）

理解：（1）正在讨论的法律问题的特定解决方案在过去曾被实施过

     （2）该方案导致了一个后果

     （3）该后果是不合乎社会道德标准的

     （4）过去与现在的情形的不同不能充分地排除该结果在目前的情形下不会出现

     （5）该解决方案在目前也许不被称赞

例如：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。多劳多得，少劳少得，不劳不得。解释为：公民不能不劳而获。该解释已经不能适用于当前

3、体系解释（注意与文释的区别）

如：马车解释为所有牲畜牵引的车

    合法的私有财产不受侵犯：私有财产解释为生活资料和生产资料

4、目的解释

包括：

（1）主观目的解释：即立法者的原意

（2）客观目的解释：从法律的功能或作用来考虑

例如：禁止随地吐痰。解释为：在公共场所，不准再没有专门设施的地方吐痰。属于目的解释

（二）法律解释方法的位阶

文释—体系解释—主观目的解释—历史解释—比较解释—客观目的解释

解释的最终目的：获得一个合理的解释结果

所以：上述位阶顺序并非绝对的（如马车）

三、当代中国的法律解释体系

是以全国常委会的解释权为核心的各机关分工配合的法律解释体系（一元）

分为：立法解释、行政解释、司法解释（多级）