2010司法考试大纲解读

1.盗窃罪的认定 

【考点精讲】 

盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为。 

掌握《最高人民关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定。 

关于盗窃罪，应注意的问题： 

正确区分盗窃罪与其他犯罪的界限。 

(1)盗窃广播电视设施、公用电信设施价值数额不大，但是构成危害公共安全犯罪的，依照刑法第124条的规定定罪处罚；盗窃广播电视设施、公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施、公用电信设施罪的，择一重罪处罚。 

(2)盗窃使用中的电力设备，同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪的，择一重罪处罚。 

(3)盗窃支、弹药、爆炸物、危险物质的，只要行为人认识到对象可能是支、弹药、爆炸物、危险物质，就成立盗窃支、弹药、爆炸物、危险物质的犯罪。相反，没有认识到对象可能是支、弹药、爆炸物、危险物质的，只能认定为盗窃罪。 

(4)为盗窃其他财物，盗窃机动车辆当犯罪工具使用的，定盗窃罪，被盗机动车辆的价值计入盗窃数额；为实施其他犯罪盗窃机动车辆的，以盗窃罪和所实施的其他犯罪实行数罪并罚。为实施其他犯罪，偷开机动车辆当犯罪工具使用后，将偷开的机动车辆送回原处或者停放到原处附近，车辆未丢失的，按照其所实施的犯罪从重处罚。 

(5)为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚；在偷开机动车辆过程中发生交通肇事构成犯罪，又构成其他罪的，应当以交通肇事罪和其他罪实行数罪并罚；偷开机动车辆造成车辆损坏的，按照刑法第275条的规定定罪处罚；偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪。 

(6)实施盗窃犯罪，造成公私财物损毁的，以盗窃罪从重处罚；又构成其他犯罪的，择一重罪从重处罚；盗窃公私财物未构成盗窃罪，但因采用破坏性手段造成公私财物损毁数额较大的，以故意毁坏财物罪定罪处罚。盗窃后，为掩盖盗窃罪行或者报复等，故意破坏公私财物构成犯罪的，应当以盗窃罪和构成的其他罪实行数罪并罚。 

(7)盗窃技术成果等商业秘密的，按照刑法第219条的规定定罪处罚。 

(8)盗窃罪与抢夺罪有相似之处，但有区别：首先，二者的对象都是他人占有的财物，但抢夺罪中被害人对财物的占有比盗窃罪中被害人的占有更为紧密，或者说，作为犯罪对象的财物被他人支配的强度不同。其次，二者都是不法取得他人财物，但抢夺行为表现为对物暴力，而盗窃行为仅表现为对财物的转移。 

【真题示范】 

甲系私营速递公司卸货员，主要任务是将公司收取的货物从汽车上卸下，再按送达地重新装车。某晚，乘公司监督人员上厕所之机，甲将客户托运的一台价值一万元的摄像机夹带出公司大院，藏在门外沟渠里，并伪造被盗现场。关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？ （2009年卷二第18题） 

　　A．诈骗罪 　　B．职务侵占罪 

　　C．盗窃罪 D．侵占罪 

答案：C 

解析：从题目中可以看出，卸货员甲没有管理、保管公司财物的职权，只是从事装卸货物的劳务活动，不能成立职务侵占罪。其趁监督人员（有权管理、保管者）离开现场之际，偷拿财物的，属于秘密窃取他人财物的盗窃罪。 

【考查角度】本考点可以从多个角度来进行考查，真题只是从盗窃罪的成立条件及其与职务侵占罪的区别来认定。也可以从（1）至（6）的内容中出题。也就是说，盗窃罪所涉及的考点广泛，学员朋友需要全方位、全角度进行掌握。 

1、正确区分盗窃罪与其他犯罪的界限 

(1)盗窃广播电视设施、公用电信设施价值数额不大，但是构成危害公共安全犯罪的，依照刑法第124条的规定定罪处罚；盗窃广播电视设施、公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施、公用电信设施罪的，择一重罪处罚。 

(2)盗窃使用中的电力设备，同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪的，择一重罪处罚。 

(3)盗窃支、弹药、爆炸物、危险物质的，只要行为人认识到对象可能是支、弹药、爆炸物、危险物质，就成立盗窃支、弹药、爆炸物、危险物质的犯罪。相反，没有认识到对象可能是支、弹药、爆炸物、危险物质的，只能认定为盗窃罪。 

(4)为盗窃其他财物，盗窃机动车辆当犯罪工具使用的，定盗窃罪，被盗机动车辆的价值计入盗窃数额；为实施其他犯罪盗窃机动车辆的，以盗窃罪和所实施的其他犯罪实行数罪并罚。为实施其他犯罪，偷开机动车辆当犯罪工具使用后，将偷开的机动车辆送回原处或者停放到原处附近，车辆未丢失的，按照其所实施的犯罪从重处罚。 

(5)为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚；在偷开机动车辆过程中发生交通肇事构成犯罪，又构成其他罪的，应当以交通肇事罪和其他罪实行数罪并罚；偷开机动车辆造成车辆损坏的，按照刑法第275条的规定定罪处罚；偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪。 

(6)实施盗窃犯罪，造成公私财物损毁的，以盗窃罪从重处罚；又构成其他犯罪的，择一重罪从重处罚；盗窃公私财物未构成盗窃罪，但因采用破坏性手段造成公私财物损毁数额较大的，以故意毁坏财物罪定罪处罚。盗窃后，为掩盖盗窃罪行或者报复等，故意破坏公私财物构成犯罪的，应当以盗窃罪和构成的其他罪实行数罪并罚。 

(7)盗窃技术成果等商业秘密的，按照刑法第219条的规定定罪处罚。 

(8)盗窃罪与抢夺罪有相似之处，但有区别：首先，二者的对象都是他人占有的财物，但抢夺罪中被害人对财物的占有比盗窃罪中被害人的占有更为紧密，或者说，作为犯罪对象的财物被他人支配的强度不同。其次，二者都是不法取得他人财物，但抢夺行为表现为对物暴力，而盗窃行为仅表现为对财物的转移。 

      盗窃罪的既遂标准原则上应是失控说，即只要被害人丧失了对自己财物的控制，不管行为人是否控制了该财物，都应当认定为盗窃既遂。因为盗窃行为是否侵害了他人财产，不是绝对取决于行为人是否控制了财产，而是取决于被害人是否丧失对自己的财产的控制。行为人是否控制了财产，不能改变被害人的财产实际上受侵害的事实。例如，行为人以不法所有为目的，从火车上将他人财物扔到偏僻的轨道旁，打算下车后再捡回该财物。不管行为人事后是否捡回了该财物，被害人的财产受到实际侵害的事实不会发生变化，理当认定为犯罪既遂。 

      当然，被害人的失控与行为人的控制也可能存在不统一的情况，如果难以认定被害人是否丧失了对财物的控制，但能认定行为人已经控制了财物，也应认定为盗窃既遂。所应注意的是，在认定盗窃罪的既遂与未遂时，必须根据财物的性质、形状、体积大小、被害人对财物的占有状态、行为人的窃取样态等进行判断。如在商店行窃，就体积很小的财物(如戒指)而言，行为人将该财物夹在腋下、放入口袋、藏入怀中时就是既遂；但就体积很大的财物(如冰箱)而言，一般只有将该财物搬出商店才能认定为既遂。再如盗窃工厂内的财物，如果工厂是任何人可以出入的，则将财物搬出原来的仓库、车间时就是既遂；如果工厂的出入相当严格，出入大门必须经过检查，则只有将财物搬出大门外才是既遂。又如间接正犯的盗窃，如果被利用者控制了财物，即使利用者还没有控制财物，也应认定为既遂。 

2、盗窃罪与诈骗罪的区别 

      两罪的犯罪构成不同，盗窃罪中被害人并不知道财产丢失的事实，一般情况下并不知道侵害者是谁，而诈骗罪中被害人是“自愿地”交付财物、处分财产，事后是能够知道侵害者的。关键区分点在于被害人有无基于认识错误而处分财产的行为。 

      实践中，有些犯罪分子为了达到非法占有他人财物的的目的，往往盗窃与诈骗并用。比如，使用调虎离山计将被害人支开，乘机窃取财物；盗窃特爱人信用卡后冒名使用的，这些行为人虽然有诈骗行为，但该诈骗行为或者是为盗窃创造条件如调虎离山的情形，或者被视为盗窃行为的自然延伸，如盗窃存折后的冒领行为，都应认定为盗窃罪。如果行为人从没有处立诈骗罪而成立盗窃罪。 

      此外，侵占和盗窃、诈骗的等财产犯罪之间有时候也容易混淆。它们的根本区别在于：侵占罪是以已然持有他人财物为前提的，侵占行为本质是变持有为占有。而盗窃罪、诈骗罪是窃取、诈骗他人财物。因此，在实施盗窃诈骗之前，财物在他人的合法控制之下，正是通过盗窃诈骗而获得对他人财物的非法控制。根据在实施犯罪之前，财物置于犯罪人的持有之中还是在他人的控制之下，可以将侵占罪与盗窃诈骗等犯罪加以正确区分。

    关于动产质权和权利质权的内容，2010年大纲要求熟悉并能够运用，主要要求掌握的内容有：质权的概念和特征、动产质权(动产质权的设立 动产质权当事人的权利和义务)、权利质权(权利质权的设立 权利质权的标的 权利质权当事人的权利和义务)。相比09年大纲并无变化。 

二、知识点重点剖析 

（一）质权的概念和特征 

    质权，是指债务人或第三人将其财产移交给债权人占有，以其作为债权担保的担保方式。在债务人不履行债务时，债权人可以依法以其占有的债务人或第三人提供担保的财产变价优先受偿。质权具有如下特点： 

1. 是以动产或权利提供担保。在我国，根据担保法的规定，质押的标的不包括

2. 从公示方式来看，尽管抵押权和质权的产生都需要公示，但其方法不完全相同。对于质权的设定来说，尽管根据《担保法》第78、79条规定，以依法可以转让的股票和知识产权中的财产权出质的，需要到有关部门办理登记手续。但一般动产和其他权利出质并不需要登记，因为质权的是丁要移转占有，而占有本身就是一种公示方法。所以，凡是不登记的财产虽难以设定抵押权，但可以移转占有的方式，设定质权。 

3. 权利人的权利内容看，由于质权要转移占有，因此也决定了质权关系中当事人的权利和义务内容与抵押关系当事人的权利义务是不同的。 

4. 从权利的设定来看，由于质权的设定必须事先订立质押合同，因此它是一种意定的物权，不同于留置等法定物权。

（二）动产质权(动产质权的设立 动产质权当事人的权利和义务) 

1. 动产质权的设立。需要出质人和质权人以书面形式订立质押合同。如果当事人采用口头方式订立质押合同，该质押的设定是无效的。同时还要移转动产的占有。

2. 出质人和质权人的权利和义务。 

质权人的权利主要包括： 

1） 对质物的占有。 

2） 收取质物的孳息。 

3） 转质权。 

4） 预先拍卖和变卖质物权。 

5） 质权的处分权。 

6） 优先受偿权。 

质权人的主要义务包括以下几项： 

1) 妥善保管质物的义务。 

2) 对转质造成损失的赔偿义务。 

3) 返还质物的义务。 

出质人的主要权利。 

1) 对质物的处分权。 

2) 请求除去侵害和返还质物的权利。 

3) 对主债务人的求偿权。 

4) 行使主债务人的抗辩权。 

出质人的义务包括： 

1） 损害赔偿的义务。 

2） 返还必要费用的义务。 

（三）权利质权(权利质权的设立 权利质权的标的 权利质权当事人的权利和义务) 

1.权利质权定义、标的和设立。 

权利质权是以可以转让的权利为标的物的质权。我国《担保法》第75条的规定，可以质押的权利包括“汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单；依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；依法可以质押的其他权利。 

权利质押的设立是主要采取转移权利凭证的占有、办理出质登记的方式进行达到的。 

三、法条指引 

《担保法》第四章的规定。 

四、例题 

    某水产养殖公司为私营家族企业，其经理、出纳、会计均为亲属。张某系出纳，公司经常将由会计、出纳等以个人名义存入银行。某日，张某同学邓某因私营家具厂欲向某信用社贷款，要求张某疏通经理以某水产养殖公司名义为其贷款做担保。张某感觉到由公司出面作保困难较大，便提出可用其公司10万元但以其私人名义存在当地农行营业所的定活两便存单质押。某信用社遂与邓某、张某签订了8万元的质押贷款合同，张某交10万元存款存单给某信用社。但当时张某、邓某均未告知某信用社该存单所载款项系。后因邓某无力还款，某信用社诉至，要求实现质权。某水产养殖公司得知后，提出异议。对此，下列表述正确的是： 

A.某信用社质权无效，理由是张某无权以存单设定质押 

B.某信用社质权无效，理由是某水产养殖公司拒绝追认 

C.某信用社质权有效，理由是质权的善意取得 

D.某信用社质权有效，理由是张某有权设定质权 

参：本题选 D。解析：银行存单的合法权利人是张某，因为张某是以其个人名义将10万元存入银行的，银行存单是一种名义证券，存单上记载的权利人即为存款的所有人。张某有权将该10万元的存单质押给他人。这里不存在无权处分的问题，因此不存在质权的善意取得问题。D项正确。 

    关于代理的内容，2010年大纲主要需要掌握的有：代理的概念、法律要和类型，代理权的概念、发生，授予、终止、滥用代理权之禁止。复代理的要件、效力，狭义无权代理的类型、效果，表见代理的要件、效果。相比09年大纲并无变化。 

二、知识点重点剖析 

（一）代理的概念、法律要件和类型。 

1.代理的概念：代理是代理人于代理权限内，以被代理人名义向第三人为意思表示或受领意思表示，所产生的法律后果直接归属于被代理人的民事法律行为。 

2.法律要件 

1)代理行为中涉及三方当事人：本人、代理人和第三人。 

2)代理人在代理权限内以被代理人名义实施民事法律行为。 

3)代理人进行代理行为。 

4）代理人进行的民事法律行为的法律后果直接归属于被代理人。 

3.类型： 

１）法定代理与委托代理 

２）直接代理与间接代理 

３）单独代理与共同代理 

４）一般代理与特别代理 

５）本代理与复代理 

（二）代理权的概念、发生、终止、滥用代理权之禁止 

　１.代理权的概念：是指因被代理人的授予或法律规定而产生的权利。 

　２.代理权的发生 (法定代理权的取得 委托代理权的取得 ) 

　在法定代理中，代理权之取得基于法律的直接规定。 

　在委托代理中，代理权的取得来自于被代理人的单方授权行为，这一授权行为属于单方行为，并且于产生代理权的基础关系。 

　３.代理权的终止 

　法定代理权的消灭原因： 

１） 被代理人取得或者恢复民事行为能力 

２） 代理人死亡或者代理人丧失民事行为能力 

３） 作为被代理人或者代理人的法人终止 

委托代理权的消灭原因 

１） 代理期间届满或者代理事务完成 

２） 被代理人取消委托或者代理人辞去委托 

３） 作为被代理人死亡或者丧失民事行为能力 

４） 代理人的法人终止 

４. 滥用代理权之禁止 

　滥用代理权，是代理人为自己计算或为他人计算，损害被代理人利益而行使代理权。主要有以下几种形式： 

１） 双方代理。指代理人既代理本人又代理第三人为同一民事法律行为的代理。 

２） 自己代理。指代理本人与自己签订合同。 

３） 利己代理。指代理人利用地位之便，实施利于自己却不利于被代理人的代理。 

　（三）复代理的要件及性质。 

    复代理是代理人为了实施代理权限内的全部或部分行为，以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人，其代理行为产生的法律效果直接归属于被代理人。 

　（四）狭义无权代理的类型、效果 

    狭义无权代理，是不属于表见代理的未授权之代理、越权代理、代理权终止后的代理的情形。无权代理的法定后果包括被代理人的追认权以及相对人的催告权和撤销权。

（五）表见代理(表见代理的概念 表见代理的法律要件 表见代理的效果) 

１.表见代理是指虽无代理权但表面上有足以使人信以为真以为有代理权而须由本人负授权之责的代理。表见代理制度之价值，在于维护交易安全。 

２.要件 

１）须以本人名义为民事法律行为。 

２）行为人无代理权。 

３）须要表见代理的事由。 

４）须相对人为善意。

３.后果 

表见代理发生和有权代理同样的效力，即代理人从事代理行为的后果直接归属于被代理人。 

三、法条指引 

《民法通则》第四章第二节的规定。

四、真题 

【真题】下列哪一情形构成无权代理？ 

A． 甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的论文稿酬据为己有 

B． 某公司董事长超越权限以本公司名义为他人提供担保 

C． 刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试 

D． 关某代收某推销员谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款。 

解析：选D。A项为他人姓名的侵权行为，B项为代表而非代理，C项为事实行为而非法律行为。 

     关于个人合伙的内容，2010年大纲要求熟悉并能够运用，主要要求掌握的内容有：个人合伙的概念和特征， 个人合伙的财产关系(合伙的出资 合伙财产) 个人合伙的内部关系(合伙事务的执行 入伙 退伙) 个人合伙的债务承担，相比09年大纲并无变化。 

二、知识点重点剖析 

（一）个人合伙的概念的概念和特征。 

      个人合伙是两个以上的自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营，共同劳动。

（二）个人合伙的财产关系（合伙的出资 合伙财产） 

1、合伙人的出资是合伙进行业务活动的物质基础。《民法通则》第30条规定，合伙人可以提供资金、实物，技术等作为出资。《合伙企业法》第11条规定合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权、其他财产权利出资。 

      上述出资应当是合伙人的合法财产及财产权利。对货币以外的出资需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估。经全体合伙人协商一致，合伙人也可以用劳务出资，其评估办法由全体合伙人协商确定。 

      合伙人出资的义务，应在合同中明确规定。合伙人的出资数额不一定相等，出资的种类也不一定相同，但都须将出资按其价值折为若干股份。在合伙关系中，股份便是了合伙人对合伙财产应享有的份额，通常可以决定合伙人之间分配收益和分担债务的比例。 

      须注意的是，合伙人的出资不仅仅包括已履行的出资，也应包括尚未履行的出资，对于这部分尚未履行的出资，从合伙人内部关系来讲，则形成一种债权关系，实际上也是合伙财产的一部分 。 

2、合伙财产 

1）合伙财产的构成:合伙财产包括合伙人的最初出资，以及用出资资金购买和以其他方式取得的财产，也包括在合伙的经营期间取得的盈利和利息。 

2) 合伙人的财产份额。在合伙关系中，全体合伙人应但作为一个整体共同管理和使用合伙财产，同时各合伙人又要按其出资比例享有一定的财产份额。合伙的共有财产形成后，合伙人的财产份额就决定其取得盈余和承担亏损的比例。此种财产份额与合伙人身份密切联系在一起，并为相应的合伙人享有，不能任意转让，不能任意扩大或缩小，一般情况下，合伙人的财产份额在其出资时已经确定。 

（三）个人合伙的内部关系(合伙事务的执行 入伙 退伙) 

1、合伙事务的执行 

      《民法通则》第34条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。”“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。” 

2、入伙 

      所谓入伙，是指合伙成立后，第三人加入合伙并取得合伙人的资格。第三人入伙应当以接受原合伙合同的基本内容为前提，并经全体合伙人的一致同意。签订入伙合同成为新的合伙人。新合伙人与其他合伙人通常享有一致的权利，并承担同样的义务。 

3、退伙 

      所谓退伙，是指合伙人脱离合伙关系，丧失合伙人的资格。 

      合伙人退伙的，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，带了解后进行结算。退伙在合伙企业中财产份额的退还办法，有合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人应当依照合伙协议约定的比例分担亏损。合伙协议为预定亏损分担比例的，由各合伙人平均分担。 

      合伙人违反有关规定擅自退伙的，应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失。

（四）个人合伙的债务承担 

      个人合伙的债务，我国现行民事立法采用连带主义。如《民法通则》第35条第2款规定，“合伙人对俄合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”可见，合伙人不仅要对俄合伙债务承担无限责任，而且在法律无其他规定的情况下，还要承担连带责任。 

      由于合伙人对于合伙债务需要承担无限责任，就会出现合伙财产和合伙人的个人财产作为责任财产在清偿合伙债务时的顺序问题。《民法通则》司法解释47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任。”在我国实践中的做法是先以合伙财产清偿合伙债务，不足部分由合伙人承担连带责任。 

      当合伙债务与合伙人个人债务同时存在，必然涉及合伙的债权人和合伙人个人的债权利实现的顺序问题，我国审判实践按一下原则处理：合伙人的共有财产首先应用于清偿合伙债务。偿还之后若有剩余共有财产的，应根据各合伙人享有的份额进行分割，再分别用于清偿合伙人的个人债务；反之，合伙人的个人财产首先应用于偿还个人债务，偿还个人债务之后若有剩余的再用以偿还合伙债务。 

三、法条指引 

《民法通则》第二章第五节的规定 

四、真题 

【真题一】 

甲乙因合伙经商向丙借款3万元，甲约定时间携带3万元现金前往丙家还款，丙因忘却此事而外出，甲还款未果。甲返回途中，将装有现金的布袋夹放在自行车后座，路经闹市时被人抢夺，不知所踪。下列哪一选项是正确的？ 

A． 丙仍有权请求甲、乙偿还3万元借款 

B． 丙丧失请求甲、乙偿还3万元借款的权利 

C． 丙无权请求乙偿还3万元借款 

D． 甲、乙有权要求丙承担此款被抢夺的损失 

解析：就此债务，甲乙对丙承担连带责任（《民法通则》第35条第2款），由于甲的行为并没有构成债的清偿，故该债务依旧。 

关于现金被抢事宜，甲具有显然的过错，故不属于合同履行中的风险负担问题。 

【真题二】 

甲、乙、丙出资5万元合伙开办一家餐馆，经营期间，丙提出退伙，甲、乙同意，三方约定丙放弃一切合伙权利，也不承担合伙责任。下列选项哪一个是正确的？（2004年卷三2题，单选） 

A．丙退伙后对原合伙人的债务不承担责任 

B．丙退伙后对原合伙人的债务人承担连带清偿责任 

C. 丙退伙后对原合伙的债务承担补充责任 

D. 丙退伙后仍应以其出资额为限对原合伙人债务承担清偿责任 

解析：《民通意见》第47条规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。 

      《民通意见》第53条规定，合伙经营期间发生亏损的，合伙人退出合伙时未按约定分担或者为合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。 

      本题中，甲、乙、丙三方关于“丙放弃一切合伙权利，也不承担合伙债务”的约定，在三方间有效。甲、乙、丙三方关于“丙放弃一切合伙权利，也不承担合伙债务”不得对抗债权人，丙退伙后对原合伙的债务仍应承担连带清偿责任。所以A错误，B正确。另外，连带责任中每个债务人都有义务向债权人承担全部债务，所以，丙退伙后对原合伙的债务承担是全部清偿责任而非补充责任，故C错误。同时，合伙人对合伙债务承担的是无限责任，所以D错误。

关于建设工程合同的概念和特征、建设工程合同的订立和主要条款(勘察、设计合同的订立、施工、安装工程承包合同的订立 分承包的禁止 建设工程合同的主要条款) 建设工程合同当事人的权利和义务(发包人的主要义务 承包人的主要义务)，相比09年大纲并无变化。 

二、知识点重点剖析 

（一）概念和订立 

1.定义 

建设工程合同，是指建设工程的发包方与承包人签订的关于承包人按照发包方的要求完成工作，交付建设工程，并由发包方支付价款的合同。建设工程合同应当采用书面形式。 

2.订立 

（1）建设工程合同的订立形式 

1）发包方与承包方就整个建设工程从勘察、设计到施工签订总承包协议，由承包方对整个建设工程负责。 

2）由发包方分别与勘察人、设计人、施工人签订勘察、设计、施工合同，实行平行发包。 

（2）建设工程的分包合同的订立 

1）建设工程的分包 

分包是指工程的承包方（含勘察人、设计人、施工人）经发包人同意后，依法将其承包的部分工程交给第三人完成的行为。 

2）分包合同的签订条件 

第一，工程分包须经过发包人的同意。 

承包人将自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。 

第二，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 

①禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。 

【提醒注意】转包是指施工单位以营利为目的，将承包的工程转包给其他的施工单位，不对工程承担任何法律责任的行为。《合同法》禁止转包。 

②禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 

第三，分包人须具备相应的建设资质且只能分包一次。 

（二）建设工程合同的一般效力 

建设工程合同系属一种特殊形式的承揽合同。因此，《合同法》关于承揽合同效力所作的一般规定，除非法律对于建设工程合同设有特别规定，对于建设工程合同具有适用效力。我国《合同法》上，对于建设工程合同一般效力的特别规定主要体现在： 

1.承包人的合同义务 

（1）承包人的容忍义务。 

承包方有义务接受发包人对工程进度和工程质量的必要的监督。发包人检查的内容主要包括两项：一是对工程进度进行检查；二是对工程质量的检查。 

（2）承包人的通知义务。 

在一个整体的建设工程中，有许多中间工程，特别是有一些需要及时隐蔽的工程。例如，自来水、煤气等地下管线工程。对这些隐蔽工程的检查验收一般要先于主体工程。因此， 

1）在隐蔽工程隐蔽前，承包方应及时通知发包人进行检查，以确定工程质量是否符合合同约定和法律法规规定的要求。怠于通知或未及时通知造成的损失，由承包人承担。 

2）对于发包人没有及时检查的情况，《合同法》第27规定，即使发包人没有及时对隐蔽工程进行检查，承包人也不能自行检查后将工程隐蔽。同时，法律赋予承包人可以顺延工程日期，并享有请求赔偿停工、窝工损失的权利来对承包人予以救济。 

2.发包人的合同义务 

（1）协助义务。 

发包人应当按照合同的约定提供相关材料、设备、场地、资金、资料等。在发包人未按约定提供的情况下，《合同法》规定了发包人承担如下责任： 

1）顺延工程日期的责任。 

2）赔偿停工、窝工等损失。 

3）因发包人的原因致使工程停建、缓建给承包人带来额外的损失和费用，发包人应按承包人的实际损失予以赔偿。 

（2）对工程的验收义务。 

建设工程完工后，发包人应及时对工程进行验收，发包人验收所应遵循的依据包括：（1）施工图纸及说明书。（2）国家颁发的施工验收规范。（3）国家颁发的建设工程质量检验标准。建设工程必须经过验收方可投入使用。工程的验收是发包人对承包人所承建工程的质量符合合同约定和法律规定的标准的确认。建设工程未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 

（3）支付价款并接收建设工程的义务。 

发包人在对建设工程验收合格后，应按合同的约定，扣除一定的保证金后，将剩余工程的价款按约定方式支付给承包人。同时发包人应与承包人办理移交手续，正式接收该项建设工程。对于发包人未按约定支付价款的，发包人应按银行有关逾期付款办法或“工程价款结算办法”的有关规定，承担逾期付款的违约责任。如果发包人不向承包人支付价款，《合同法》第286条赋予了承包人优先权，并对优先权的实现作了具体规定： 

1）优先权实现的时间。 

建设工程竣工交付验收后，发包人未按约支付价款，承包人得对发包人进行催告，给发包人规定支付价款的合理期限，在期限届满后发包人仍不支付的，承包人方可行使优先权。 

2）优先权的实现方式。 

法律对建设工程合同中承包人优先权的实现规定了两种方式：一是通过发包人与承包人之间的协议，对建设工程进行折价，承包人在支付折价款与工程价款的差额后，取得该项建设工程的所有权，使其工程价款债权得以实现。二是对建设工程进行拍卖。拍卖需在人民的主持下进行，由承包人在拍卖所得价款中优先受偿。 

3.承包人的损害赔偿责任 

因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。 

（三）建设勘察、设计合同 

1.定义 

勘察、设计合同是勘察合同和设计合同的统称，系指工程的发包人或承包人与勘察人、设计人之间订立的，由勘察人、设计人完成一定的勘察、设计工作，发包人或承包人支付相应价款的合同。 

2.效力 

（1）发包人的义务。 

发包人则应按合同约定，全面、准确、及时提供勘察、设计所需的资料、工作条件等。如果发包人违反合同约定会使勘察人、设计人支出额外的工作量，从而使得勘察、设计费用不合理增加。由于该部分增加的工作量和相关费用是由发包人的违约行为引起的，故《合同法》将发包人的此种违约责任的承担方式规定为：发包人应按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用，即按照勘察人、设计人所受到的实际损失承担赔偿责任。 

（2）勘察人、设计人的责任。 

勘察人、设计人有下述两种行为，给发包人造成损失的，应对发包人承担违约责任：一是勘察、设计的质量不符合要求；二是勘察人、设计人未按照合同约定的期限提交勘察、设计文件，致使工期拖延的。勘察人、设计人违约责任的承担方式为：其一，由勘察人、设计人实际履行，继续完成勘察、设计。其二，损害赔偿。 

（四）建设施工合同 

1.定义 

建设施工合同是指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。

2.建设工程施工人的责任 

因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，施工人应承担以下责任： 

（1）无偿修理或者返工、改建。承包人修理、返工、改建所支出的费用，均由其自行承担。 

（2）逾期违约责任。因修理、返工、改建导致工程逾期交付的，与一般的履行迟延相同，承包人应当承担迟延履行的违约责任，赔偿发包人因此而遭受的损失。 

三、法条指引 

《合同法》第十六章的规定 

1. 委托辩护人的范围 

【考点精讲】犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人： 

（一）律师； 

（二）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人； 

（三）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。 

正在被执行刑罚或者依法被剥夺、人身自由的人，不得担任辩护人。（《刑事诉讼法》第32条） 

人民审判案件过程中，应当充分保证被告人行使刑事诉讼法第三十二条规定的辩护权利。但下列人员不得被委托担任辩护人： 

（一）被宣告缓刑和刑罚尚未执行完毕的人； 

（二）依法被剥夺、人身自由的人； 

（三）无行为能力或者行为能力的人； 

（四）人民、人民、机关、机关、监狱的现职人员； 

（五）本院的人民陪审员； 

（六）与本案审理结果有利害关系的人； 

（七）外国人或者无国籍人。 

前款第（四）、（五）、（六）、（七）项规定的人员，如果是被告人的近亲属或者监护人，由被告人委托担任辩护人的，人民可以准许。（《最高人民关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第33条） 

【真题示范】涉嫌抢劫罪的张某在审查起诉期间准备委托辩护人，下列人员中，谁可以接受委托作他的辩护人（2004年卷二９1题） 

A．张某的朋友徐某，因犯故意伤害罪被判处有期徒刑1年，缓刑2年，正在缓刑考验期内 

B．张某的父亲，在本市任审判员 

C．张某的叔叔，已加入日本国籍 

D．张某的朋友王某，本市出租汽车驾驶员 

答案：BD 

解析：《高法解释》第33条规定，下列人员不得被委托担任辩护人：（一）被宣告缓刑和刑罚尚未执行完毕的人；（二）依法被剥夺、人身自由的人；（三）无行为能力人或者行为能力的人；（四）人民、人民、机关、机关、监狱的现职人员；（五）本院的人民陪审员；（六）与本案审理结果有利害关系的人；（七）外国人或者无国籍人。第（四）、（五）、（六）、（七）项规定的人员，如果是被告人的近亲属或者监护人，由被告人委托担任辩护人的，人民可以准许。《刑事诉讼法》第82条第六项规定，“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。A项中徐某不符合第（一）项规定，C项不符合第（七）项规定。综上，本题正确答案为BD。 

2. 律师在审查起诉阶段和审判阶段的诉讼权利 

【考点精讲】辩护律师自人民对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料；自人民受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料（不包括审判委员会和合议庭的讨论记录及有关其他案件的线索材料）；可以同在押的犯罪嫌疑人或被告人会见和通信。辩护律师经证人或者其他有关单位和个人的同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民、人民收集、调取证据，或者申请人民通知证人出庭作证。辩护律师经人民或者人民许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料（《刑事诉讼法》第37条 ）。 

需要注意的是在08年新修改的《律师法》第33条至37条规定与刑诉法规定的不同之处。律师法着力突破了“会见难、阅卷难、调查取证难”三大问题。即律师会见嫌疑人不需经司法机关批准，在已有安全措施的场所内不受监听；就阅卷权则进一步扩大了可查阅、摘抄、复制的材料范围。同时，律师享有自行调查取证权，而且无需征得对方的同意。此外，律师还可以申请人民、人民调查取证；加强了对律师人身权利的保护，律师庭上发表言论不受追究但非无。 

【真题示范】法庭审理一起盗窃案。辩护律师出示、宣读了一份其本人在审查起诉阶段向证人王某调查的谈话笔录，证明盗窃案件发生时，被告人与证人王某在一起看电视，没有作案时间。公诉人对谈话笔录提出了质证意见。下列缺乏法律依据的质证意见是：（2004年卷二93题） 

　　A．此谈话笔录仅由辩护人与证人二人谈话形成，不合法 

　　B．此谈话笔录只有证人王某签字而没有按手印，无效 

　　C．此谈话笔录在王某家中形成，不合法 

　　D．辩护人找王某调查未经办案机关批准，不合法 

答案：ABCD 

解析：《刑事诉讼法》第37条规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民、人民收集、调取证据，或者申请人民通知证人出庭作证。辩护律师经人民或者人民许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。所以，该谈话笔录仅由辩护人与证人二人谈话形成，只有证人王某签字而没有按手印，在王某家中形成等都是可以的，而由于这是辩护律师向一般的证人调查取证，对此不需要办案机关批准。